Clifford J. Hendel es socio del despacho de abogados Araoz & Rueda en Madrid. Educado en Estados Unidos, comenzó su carrera legal como judicial law clerk en el tribunal federal norteamericano para el Distrito de Connecticut, trabajando posteriormente en los departamentos mercantil y financiero en las oficinas de Nueva York y París de una firma líder global.

Afincado en España desde 1997, desarrolla una práctica transaccional y contenciosa eminentemente internacional como abogado, árbitro y mediador. Como abogado lleva arbitrajes internacionales, tanto comerciales (frecuentemente relacionados con el sector de oil & gas o con operaciones de fusiones y adquisiciones) como de inversión. En su faceta de árbitro, se centra en disputas internacionales comerciales (CCI, etc.) y deportivas (TAS-CAS). Es moderador del foro de diálogo sobre arbitraje internacional latinoamericano ITAFOR y miembro de la Junta Directiva del Club Español del Arbitraje y del Executive Council del European Advisory Board del International Center for Conflict Prevention & Rsolution (CPR). Está admitido para ejercer en Nueva York (Attorney), Reino Unido y Gales (Solicitor), París (Avocat) y Madrid (Abogado).

1. Lleva ejerciendo en España desde 1997, ¿cómo ha evolucionado el arbitraje en estos 20 años?

Aunque efectivamente llevo ejerciendo 20 años en España, durante los primeros 10 (como en mi práctica anterior en París y Nueva York) – salvo un par de años nada más acabar la carrera, cuando trabajé al lado de un juez de primera instancia de los prestigiosos tribunales federales de EEUU — me dedicaba a operaciones mercantiles y financieros, y no a la resolución de disputas.

Ahora bien, recuerdo que antes de la Ley de Arbitraje de 2003, el arbitraje en España estaba “en pañales”, como se ha dicho. Pero ha habido un despegue muy importante en la última década, impulsado tanto por dicha Ley y relacionadas iniciativas de las Administraciones Públicas, como por iniciativas privadas o de la sociedad civil como el Club Español del Arbitraje.

Aun así, me parece que hay mucho margen para el crecimiento de la institución arbitral en este país. Hasta cierto punto, es inevitable: la llegada de nuevas generaciones de árbitros, abogados y clientes, mejor informados, más abiertos y menos desconfiados que sus predecesores, vendrá inexorablemente acompañada por una mayor aceptación de la institución. Basta con ver el interés de los jóvenes abogados y de las facultades de derecho en el área, en los “moot” y en la práctica internacional en general, para augurar un buen futuro.

El arbitraje español ya no está “en pañales” y ha echado a andar. Pero aún queda margen para echar a correr.

2. Como moderador del ITA Foro de Arbitraje Latinoamericano, ¿qué es el ITAFOR y cuáles son sus objetivos?

ITAFOR es un foro de discusión sobre temas relacionados con arbitraje y ADR relacionados a Latinoamérica, lanzado hace 2 años por el Instituto para el Arbitraje Transnacional (ITA), en conjunto con la Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB) y el Comité Brasileño de Arbitraje (CBAr).

Nuestra “comunidad” (de unos 500 miembros, la gran parte residente en Latinoamérica) intercambia materiales e información, creando a la vez relaciones de relevancia en nuestro campo. Mientras que el castellano ha sido muy mayoritario en los “posts” hasta la fecha, las contribuciones en portugués son frecuentes e igual de deseadas (tampoco excluimos contribuciones en inglés, ya que tenemos suscriptores cuyo nivel de castellano/portugués es perfectamente suficiente para que sigan los debates en su “versión original” pero no para participar directamente).

Creemos que ITAFOR es único y esperamos ampliar mucho nuestra actividad y número de suscriptores en los próximos años. Ojalá que la existencia del CIAR y el interés compartido y sinergético en el arbitraje latinoamericano contribuya al futuro éxito de ambos.

Personalmente, es una suerte y un lujo ser el único de los 5 moderadores fundadores que ni es latino ni residente en Latinoamérica (los otros moderadores son expertos y compañeros mejicano, brasileño y peruano).

3. Esta misma semana, hemos conocido que se ha puesto en funcionamiento el BVI International Arbitration y la prensa ha utilizado titulares como “DestinationArbitration? British Virgin Islands Opens New Arbitration Center”, incluso la propia web del nuevo Centro utiliza el reclamo turístico. En relación con el arbitraje internacional ¿podríamos hablar de “arbitraje turístico”?

Bueno, no creo que el aspecto turístico sea determinante o particularmente relevante en el éxito de una institución regional de arbitraje. En otros términos, creo que el principal atractivo o “activo” del BVI International Arbitration Centre es aprovechar su favorable situación geográfica, política y jurídica para establecerse como una institución viable y respetada en el Caribe y la región. Cuenta entre sus directivos y consejeros con gente de reconocido prestigio y peso en el mundo del arbitraje internacional, en particular, del mundo Common Law. Y si las BVI además ofrecen atractivo turístico, ¡mejor que mejor!

4. España, como gran potencia del sector turístico, ¿qué necesita para posicionarse a nivel internacional como sede de arbitrajes relevante?

Creo que lo que necesita, principalmente, es tiempo. Tiempo y apoyo judicial fuerte, decidido y claro. Las recientes sentencias desafortunadas del TSJ de Madrid sobre anulación de laudos en materia de swaps han recibido gran eco en el mundo arbitral internacional; esperemos que, como parece ser el caso, esta jurisprudencia no se consolide ni vaya más allá del contexto especial y delicado que hemos vivido en España con los swaps y derivados, e incluso que un día se dé marcha atrás en lo que muchos pensamos es una errónea y muy desafortunada ampliación del correcto y limitado ámbito de un recurso de anulación, convirtiéndolo en una revisión del fondo.

Dado la evidente importancia de Madrid dentro del contexto español, estas sentencias no han sido positivas para el desarrollo de España como centro arbitral.

Otro posible impedimento a dicho desarrollo es la “atomización” de arbitraje en el país, con muchas instituciones compitiendo por su parte de la tarta, cada una con su propia forma de ser, reglamento, etc. La eventual unificación de ellas y de sus reglamentos podría ser un paso en la buena dirección, pero no será fácil.

En todo caso, no se puede pensar que de la noche a la mañana, consolidadas plazas de arbitraje europeas (como París, Ginebra, Estocolmo, Viena y Londres – Brexit o no Brexit) vayan a perder el atractivo que han ganado a lo largo de muchos años.

5. ¿Cuáles considera que son las claves para que un centro de arbitraje como el Centro Iberoamericano de Arbitraje, CIAR, se posicione entre la comunidad iberoamericana?

Vivimos en un mundo cada vez más competitivo. Para que un “recién llegado” prospere, en el sector o área que sea, tiene que ofrecer algo nuevo, algo útil; tiene que encontrar un nicho de mercado propio, aún no explotado.

Por lo que sé, el CIAR se está posicionando para ofrecer servicios de administración de arbitrajes esencialmente latinoamericanos y con un enfoque en PYMES, que a veces se encuentran algo marginadas del arbitraje a escala global. En este contexto, es muy interesante ver como la CCI, percibida generalmente como enfocada hacia la gran empresa y la gran disputa (dicen que el importe medio de sus disputas ronda los USD 80.000.000) recientemente ha introducido (no sin cierta controversia) una serie de medidas para agilizar el arbitraje de importe pequeño (por debajo de USD 2.000.000). Y no cabe duda de que Latinoamérica ha llegado a ser, y continuará siendo, una región de interés para la CCI.

Lo que confirma, igual que la existencia y actividad de ITAFOR, que el momento es propicio para iniciativas en la región y en el sector. El tiempo dirá cuales con las más exitosas; desde mi perspectiva, la opción CIAR parece muy interesante.

6. En los últimos años, el arbitraje de inversiones de las grandes instituciones internacionales se ha puesto en tela de juicio por parte de algunos gobiernos -en especial latinoamericanos- y por diferentes grupos de presión que claman por sistemas más justos. Según su opinión, ¿a qué se debe este clima?

Bueno, ya no sólo gobiernos latinoamericanos; como se ha visto en las negociaciones del TTIP (ya probablemente condenado a muerte, en todo caso, debido al resultado de las recientes elecciones presidenciales en EE.UU. y las que vienen en Europa), incluso en Europa el arbitraje de inversión tal como se ha desarrollado en los últimos 30-40 años se ha puesto en tela de juicio.

Es curioso y, a mi modo de ver, loable que España no se ha unido al sector crítico a pesar de ser la “víctima” de decenas de arbitrajes de inversión en el sector de las energías renovables según el cual “tres señores en un hotel” (es decir, tres árbitros) van a enjuiciar las consecuencias de decisiones soberanas. Personalmente, este argumento no me convence en absoluto, ya que lo que están enjuiciando son las consecuencias de estas decisiones en contratos celebrados en base a protecciones otorgadas en tratados que son, ellos mismos, fruto de decisiones soberanas.

Realmente no sé a qué se debe el clima actual. Podría ser un ejemplo más del movimiento populista/anti-globalizacionista, del sentimiento que la globalización está para favorecer a unos pocos (a la élite, la gran empresa y a los poderosos), con la mayoría quedando al margen de sus ventajas. Y esto no sólo en Latinoamérica, sino en Europa y EE.UU., como las recientes elecciones tan claramente han puesto de manifiesto.

7. En relación con la pregunta anterior, ¿cree que se están tomando medidas desde los tribunales internacionales para eliminar suspicacias en el caso concreto del arbitraje de inversiones en América Latina?

Creo que las instituciones arbitrales están haciendo un esfuerzo loable para aumentar la transparencia de los procedimientos arbitrales, lo cual es una buena medida.

8. ¿Cuál es su opinión sobre los tribunales de resolución de conflictos, que pretenden sustituir el anterior arbitraje de inversiones (ISDS), incluidos en los grandes acuerdos comerciales de la UE con EE.UU. o Canadá?

Tengo serias dudas sobre la sustitución del sistema “clásico” de arbitraje por tribunales permanentes. Pero este debate parece esencialmente concluido. El arbitraje de inversión tal y como actualmente es concebido entrará en declive, y tribunales permanentes llegarán a tomar el relevo de los “tres señores en un hotel”.

9. En su opinión, ¿cuáles son los principales retos que enfrentan actualmente los árbitros y las instituciones arbitrales?

Impartir confianza en la eficiencia, eficacia, justicia y economía de los servicios prestados.

10. ¿Y cuáles son las principales amenazas del arbitraje internacional?

Las amenazas más serias son probablemente las que ni se ven venir; pero respecto a las que sí se ven y se comentan, mencionaría tres:

  1. que los costes y plazos continúen incrementándose, con la consiguiente pérdida de atractivo de la alternativa arbitral,
  2. que no se ponga fin a la falta de diversidad, o al menos percepción de falta de diversidad, en cuanto a los árbitros habitualmente nombrados, para ser más acorde a la diversidad de los usuarios y de la sociedad en general, y
  3. que las críticas al arbitraje de inversión y los ajustes para dar satisfacción a las mismas no salpiquen excesiva y erróneamente al arbitraje comercial, que es algo muy distinto.

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