Ernesto Álvarez Cisneros: “Corrupción, calidad y celeridad son los retos del arbitraje en Perú”

Ernesto Álvarez Cisneros abogado especializado en derecho financiero y bursátil, gobierno corporativo, arbitraje comercial y arbitraje en contratación con el Estado. Es funcionario de la Superintendencia del Mercado de Valores, y está registrado en la lista de árbitros del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. 

Álvarez Cisneroses, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con una Maestría en Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha y un MBA por la Universidad del Pacífico. Cuenta con el Investment Foundations Program Certificate del CFA Institute, y ha seguido programas de postgrado en las universidades de Harvard y Yale.

• ¿Cuáles son los primeros pasos cuando afronta un procedimiento de arbitraje?

El primer paso cuando soy propuesto para participar en un arbitraje, es revisar si existe algún conflicto de interés o impedimento legal para participar, así como identificar circunstancias que puedan ser relevantes y comunicarlas a las partes involucradas. Son útiles para este propósito, las normas de la International Bar Association (IBA) sobre las obligaciones de transparencia y revelación concerniente a los árbitros, así como las disposiciones sobre ética de diversos centros e instituciones arbitrales.

El segundo paso es examinar si el caso propuesto coincide con mi especialización como árbitro, y si fuera una materia de notoria complejidad, si podré darle el tiempo y dedicación apropiados. En esta etapa es también importante evaluar quiénes son los otros árbitros propuestos para conformar el tribunal arbitral, cuando no soy propuesto como árbitro único.

Finalmente, una vez revisada la competencia del propio Tribunal Arbitral, es ventajoso establecer un calendario de actuaciones, puesto que esto hace más previsible la programación de las diversas etapas del arbitraje.

• ¿Cuál es su fase favorita a la hora de trabajar un arbitraje?

Las audiencias en las cuales las partes exponen su caso, las preguntas a cargo del tribunal arbitral, así como las interrogaciones y contra interrogaciones de las partes a sus representantes, testigos, peritos y demás declarantes.

Esta fase involucra un trabajo previo necesario e indispensable a cargo de los árbitros, que es el estudio detallado de la demanda, la respuesta de la parte demandada, reconvenciones y objeciones, el análisis de los asuntos controvertidos a ser resueltos por el tribunal arbitral, y la revisión de los medios probatorios presentados, para poder realizar aquellas preguntas que contribuirán a esclarecer y definir posiciones para decidir el laudo.

En mi experiencia personal, las audiencias –cuando están bien desarrolladas- son trascendentales, y contribuyen a generar una convicción razonable en la mente de los árbitros para la redacción del laudo.

• ¿Cuál ha sido el artículo más interesante que sobre arbitraje ha leído en los últimos meses?

Desearía citar dos artículos que me han parecido interesantes; el primero, escrito por Mercedes Romero y Raquel López, publicado en The European Arbitration Review 2018, publicado por Global Arbitration Review: “Spain”, acerca de si terceras partes tienen derecho a solicitar la anulación del laudo conforme a la legislación española, que constituye un tema sujeto a polémica y debate.

El segundo, el artículo publicado por Edgardo Muñoz en la Revista del Círculo Peruano de Arbitraje N° 7, 2016-2017, publicado por Lima Arbitration: “¿Qué tan urgente debe ser una emergencia? Los estándares necesarios para emitir medidas de urgencia para un árbitro de emergencia”.

En particular en Perú, este artículo tiene especial interés atendiendo a las modificaciones del Reglamento de Arbitraje del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima vigentes a partir del 1 de enero de 2017, en particular al artículo 35, el cual introduce la figura del árbitro de emergencia, y las novedosas “Reglas del Árbitro de Emergencia” que son parte del citado reglamento.

• ¿Cuáles son las oportunidades y retos que se plantea el arbitraje en Perú en los próximos años?

En los próximos años, creo que el arbitraje tiene en el Perú tres retos importantes.

1. El primero, enfrentar la corrupción, que ha ocurrido a nivel de arbitraje ad hoc e institucional, y que ha obligado a que los centros de arbitraje más importantes introduzcan modificaciones en sus reglamentos arbitrales.
2. El segundo reto, es disminuir la disparidad en la calidad de los arbitrajes a nivel de la ciudad capital y el resto del país, así como remediar la carencia de un mayor número de árbitros suficientemente calificados.
3. El tercer reto, reducir el enorme déficit de calidad y celeridad en la justicia peruana, y evitar que se trasladen en las sentencias categorías del derecho procesal civil ajenas al arbitraje para resolver recursos de anulación de laudos. Poco sirve además, haber desarrollado un arbitraje en un tiempo apropiado y con un laudo justo, si la ejecución del mismo se va a ver entorpecido y dilatado en la vía jurisdiccional.

Hay una oportunidad para los centros de arbitraje más reconocidos de expandir sus sedes a otras ciudades del país, así como promover un mayor uso de los avances de la tecnología que permiten que las actividades presenciales sean las mínimas posibles, lo que contribuye a reducir costos del arbitraje.

• ¿Qué opinión le merece el proyecto de Ley de Arbitraje peruano?

Sin duda, la transparencia es parte indispensable de la solución del problema de la corrupción.

Hay varios proyectos en trámite en el Congreso de la República y algunos de ellos son incluso contradictorios entre sí, así que antes que hacer referencia a uno en particular, preferiría comentar qué asuntos considero que un buen proyecto debería comprender o desarrollar:

1. El primero, promover la transparencia en los arbitrajes. Ésta es además, la mejor herramienta para reducir el riesgo de corrupción, en la medida que las partes tienen una posición más ventajosa para evaluar a los árbitros que son propuestos para conformar el Tribunal Arbitral. Tuve la suerte de participar el año pasado en una conferencia de Catherine Rogers, fundadora de Arbitrator Intelligence, entidad que ya tiene representante en el Perú, y considero que ésta es una herramienta inteligente y útil. Sin duda, la transparencia es parte indispensable de la solución del problema de la corrupción.
2. El segundo, buscar un equilibrio entre el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional. Ambos han sido golpeados por la corrupción, pero eso no significa, como se propone en algunos proyectos normativos, que uno debe desaparecer y el otro prevalecer. Debe respetarse la voluntad de las partes de que cuál es la vía arbitral que escogen, si la institucional o el ad hoc, y regularlas apropiadamente. Adicionalmente, no deben alterarse los reglamentos arbitrales y normas internas de acceso a las listas de árbitros de los centros de arbitraje, puesto que esto garantiza un mejor control de calidad de los laudos y de la conducta de los árbitros.
3. El tercero, promover que los árbitros presenten a las partes una propuesta conciliatoria o proyecto de acuerdo de transacción entre ellas, luego de las audiencias y antes de emitir el laudo. Esta propuesta conciliatoria además, podría contener elementos de equidad y no únicamente de puro derecho, lo que incentivaría a las partes a preservar una relación comercial ganadora para ambos. En el supuesto que no fuera acogida la propuesta, el Tribunal Arbitral resolvería el fondo conforme a la ley aplicable al arbitraje. Soy consciente que esta posibilidad no está exenta de polémica y crítica, pero sin duda es mucho más poderoso un laudo que recoge la voluntad y acuerdo de las partes, puesto que ambas partes serán las más interesadas en su cumplimiento y ejecución. Esto además, reduce tanto la posibilidad de interposición de recursos de anulación del laudo, como la necesidad de acudir a la vía judicial para lograr la ejecución del laudo.
4. El cuarto, en el marco de las contrataciones y adquisiciones con el Estado, facilitar el desarrollo de los Dispute Boards, como mecanismo que ayuda a una rápida solución de controversias, y que reduce la necesidad de interponer un arbitraje.
5. Finalmente, en las contrataciones y adquisiciones con el Estado, en las cuales conforme a la legislación peruana es obligatorio el arbitraje, es oportuno darle a los Procuradores Públicos del Estado, un marco apropiado para aceptar propuestas conciliatorias. Igualmente, si el procurador público reconoce que un laudo es justo y válidamente emitido, evitar que se vea obligado a cumplir con agotar todos los medios posibles de impugnación y oposición al laudo, por el temor de verse sujeto a acciones de control y sanción.

• ¿Cuáles cree que pueden ser los principales desafíos para una evolución positiva del arbitraje internacional en América Latina?

Es oportuno comentar que pese a que los países latinoamericanos han tenido históricamente una evolución distinta en cuanto al arbitraje, tanto en el ámbito legislativo como judicial; se observa un mayor desarrollo a nivel de convenios internacionales, tratados de libre comercio y acuerdos comerciales regionales. Me permito someter a discusión tres desafíos que pueden apoyar una evolución positiva del arbitraje internacional en América Latina.

se observa un mayor desarrollo a nivel de convenios internacionales, tratados de libre comercio y acuerdos comerciales regionales

Un primer desafío es una mayor presencia de árbitros latinoamericanos en centros internacionales de arbitraje. Por citar un ejemplo, en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones-CIADI, hay una progresiva mayor participación de árbitros latinoamericanos, y en el caso particular peruano, incluso recientemente se han incorporado a su lista un buen número de árbitros, todos ellos de reconocida trayectoria profesional.

Un segundo desafío es que cuando un país latinoamericano adopte la Ley Modelo de la Comisión del Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Ley Modelo UNCITRAL), no le reste o afecte su contenido a través de modificaciones legislativas o mediante interpretaciones judiciales que distorsionan la correcta aplicación de la Ley Modelo.

Un tercer desafío es la aplicación de las “Reglas de Mediación entre Inversionistas y Estados” promovidas por la International Bar Association (IBA), puesto que ayudan a reducir la necesidad de acudir a un arbitraje internacional y asumir su costo. En el caso peruano, el Estado utiliza activamente en la fase pre-arbitral de sus controversias de inversiones, el uso de mecanismos de negociación que permiten resolver la controversia sin necesidad de acudir a un arbitraje internacional. Hay que mencionar además, que varios tratados de libre comercio o acuerdos comerciales, también cuentan con mecanismos previos al arbitraje para intentar resolver la controversia con otros mecanismos alternos.

En el caso peruano, el Estado utiliza activamente en la fase pre-arbitral de sus controversias de inversiones, el uso de mecanismos de negociación que permiten resolver la controversia sin necesidad de acudir a un arbitraje internacional

Puede llamar a atención que se considere que un mecanismo que reduce la necesidad de acudir a un arbitraje contribuya a una evolución positiva del arbitraje, pero no hay que dejar de tener presente el alto costo de los arbitrajes internacionales, así como que no se resuelven en un tiempo breve. En ese sentido, esto puede ayudar a que lleguen a arbitraje las controversias en las cuales las partes agotaron de buena fe todos los medios posibles de llegar a un acuerdo.

• ¿Cree necesaria la existencia de un centro de arbitraje latinoamericano con protagonismo internacional al nivel de las grandes cortes?

Hay varias ventajas en la posibilidad de la existencia de un centro de arbitraje latinoamericano. Una primera, y sencilla, es obviamente un lenguaje común, incluso considerando el idioma portugués. Esto reduce el uso de servicios de traducción, tanto para audiencias orales, como para documentos escritos.

Una segunda ventaja, es una cultura jurídica compartida. Tenemos un sistema legislativo latinoamericano que comparte principios generales del derecho en el marco del derecho civil de formación romana. En el caso peruano por ejemplo, hay varios de sus cuerpos normativos que han tomado como fuente a sus equivalentes desarrollados en España, por lo que guardan mucha similitud.

Finalmente, una tercera ventaja, es que provee a los demás países de la región de la posibilidad de incrementar indirectamente su número de árbitros calificados y mejorar la posibilidad de las partes de encontrar árbitros que no estén afectados por conflictos de interés o impedimentos para participar como tales.

Tuve la oportunidad el año pasado de asistir a una conferencia de Francisco Ruiz Risueño, secretario general de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje-CIMA, en la cual expresó que vienen evaluando como entidad arbitral la posibilidad de expandirse en Latinoamérica.

8. ¿Y cómo valora la incursión del Centro Iberoamericano de Arbitraje, CIAR (impulsado en las Cumbres Iberoamericanas de Jefes de Estado y de Gobierno), con una clara intención de facilitar el arbitraje a la pequeña y mediana empresa iberoamericana?

Es necesario para la pequeña y mediana empresa iberoamericana, contar con una propuesta de arbitraje apropiada a la complejidad y cuantía de sus controversias. Por su debilidad patrimonial, puede ser suficiente un conflicto arbitral o judicial para afectar sus operaciones o llevarlas al cierre de sus operaciones.

Por ejemplo, en sus recientes modificaciones a su Reglamento de Arbitraje -vigentes desde el 1 de enero de 2017- el Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, introdujo las “Reglas de Arbitraje Acelerado” diseñadas principalmente para casos de arbitraje comercial de menor cuantía, así como la posibilidad de designación de un árbitro único para resolver la controversia. Este es un mecanismo que puede ser replicado en otras entidades arbitrales.

la posibilidad de un centro iberoamericano de arbitraje de carácter privado, puede constituir una opción adicional a los mecanismos regionales de resolución de conflictos en arbitraje comercial

Con mayor razón, la posibilidad de un centro iberoamericano de arbitraje de carácter privado, puede constituir una opción adicional a los mecanismos regionales de resolución de conflictos en arbitraje comercial, en particular y con mayor provecho para la pequeña y mediana empresa. El desafío que se enfrenta es guardar independencia e imparcialidad en sus decisiones, así como calidad en los laudos elaborados por los árbitros que se encuentren registrados en el Centro.