Óscar Hernández y Javier Garcia-Chappell (FTI Consulting) analizan la producción de documentos y las implicaciones que tiene para el tribunal, como fase que puede revelarse como la más compleja del procedimiento de arbitraje ante la ausencia de directrices detalladas, además de ser necesaria su consideración temprana.
Por diversas razones, los tribunales y abogados no pueden involucrarse en la producción (entrega) de documentos hasta justo antes de la celebración de la vista. Pero, tal vez, habría que considerar un nuevo enfoque en este punto.
Actualmente, la preparación y aportación de pruebas documentales en procedimientos arbitrales requiere que los equipos jurídicos y sus proveedores de servicios se enfrenten a numerosas complejidades y concesiones. Estas concesiones a menudo se producen a causa de una asimetría patente entre el tribunal —cuya obligación primordial es encontrar una resolución justa y equitativa al litigio— y las obligaciones en materia de producción de documentos —donde los tribunales deben equilibrar estas consideraciones en un plazo razonable de tiempo—.
En tales circunstancias, adoptar desde el primer momento un enfoque estratégico respecto de la recopilación, el almacenamiento y la producción de documentos puede permitir a los profesionales evitar la complejidad y mejorar la eficacia de la vista, pues a aquellos profesionales que estén familiarizados y se sientan cómodos con el formato y la ubicación de la documentación les resultará más fácil revisar, producir y aportar documentos en el marco de los procedimientos de arbitraje.
Planificación temprana de la estrategia de documentación
Por su parte, las empresas a menudo cuentan con sus propios sistemas internos de gestión de documentos, pero los equipos jurídicos y sus proveedores de servicios deben trabajar de consuno para establecer una adecuada metodología de recopilación y almacenamiento. En la mayoría de los casos, ello requerirá comprender y equilibrar las siguientes concesiones:
- Conveniencia frente a acceso
Es necesario mantener un equilibrio entre la importancia del cotejo temprano de todos los documentos disponibles en el sistema de gestión de documentos y la necesidad de garantizar que los datos se estructuran de tal manera que sean accesibles y puedan emplearse en las fases posteriores del procedimiento arbitral. - Generalidad frente a especificidad
Asimismo, hay que llegar a un equilibrio entre la conveniencia de la recopilación y la eficacia y necesidad de evitar duplicar dicha recopilación. Recopilar un amplio espectro de documentos para luego limitarlo a un conjunto eficaz una vez identificadas las cuestiones pertinentes resultará, por lo general, más eficiente que intentar limitar de antemano el conjunto de documentos, lo que a menudo puede dar lugar a una nueva recopilación o revisión.
Considerar todos los tipos de documentos
Ante el auge del teletrabajo es importante analizar todo el espectro de comunicaciones electrónicas y su pertinencia para las cuestiones que están en juego. En muchos casos ello implica que no sólo los correos electrónicos requieren atención, sino también lo hacen las aplicaciones de mensajería (tales como Microsoft Teams, Twist, Slack, WhatsApp y WeChat) y las plataformas de colaboración (por ejemplo, OneDrive y Dropbox).
En aquellos casos en los que están en juego datos que no son de correo electrónico, o ante volúmenes amplios de datos, resulta generalmente poco práctico que los documentos estén disponibles en forma impresa. De hecho, cabe destacar que los propios tribunales se sirven de plataformas de revisión de documentos mediante las cuales pueden fácilmente acceder a todo tipo de documentos.
En cualquier caso, recibir asesoramiento del proveedor de servicios adecuado puede ser de gran utilidad a la hora de determinar el alcance y recopilar (o descartar) las fuentes de datos, y puede asimismo contribuir a seleccionar la plataforma más adecuada para revisar los tipos de datos inusuales.
Administrar las restricciones de seguridad
A menudo, debido a las normas de privacidad, las restricciones a la transmisión de datos, la confidencialidad del estado soberano en cuestión y otros requisitos en materia de seguridad, los documentos no pueden ser extraídos físicamente de una región o de un país —o a veces, incluso, de un edificio—.
Para abordar estas cuestiones es necesario configurar entornos de eDiscovery internos o regionales a fin de poder revisar y almacenar documentos in situ. Otra opción es utilizar una base de datos provisional o un depósito de información que permita el análisis y filtrado, de modo que se pueda disponer de un conjunto de documentos de revisión más refinado y despojado de cualquier elemento de privacidad o seguridad.
Independientemente del alojamiento que se utilice, es fundamental que los proveedores de servicios registren exactamente:
- qué se almacena y dónde,
- cómo se almacenan los documentos,
- qué búsquedas se han realizado,
- a qué documentos se ha accedido y
- qué documentos se han producido.
La autenticación y el seguimiento adecuados de los documentos son aspectos fundamentales, y los abogados no deben asombrarse si los proveedores de servicios manifiestan una cierta reticencia y al recibir un documento se interesan por su fuente y procedencia.
Apostar por categorías de producción de documentos más granulares
A menudo, el proceso de producción de documentos es la parte más compleja de cualquier procedimiento arbitral. Ello se debe, en parte, a la falta de precisión del reglamento institucional, de las Normas de la Asociación Internacional de Abogados y de las directrices sobre divulgación electrónica del Instituto Colegiado de Árbitros y de la Cámara de Comercio Internacional.
Ante la ausencia de directrices detalladas, los tribunales suelen adoptar un enfoque de producción de documentos que se utiliza cada vez más en casos mercantiles:
- Una parte que desee la aportación de documentos debe solicitarlos como una «categoría» y argumentar por qué su solicitud es pertinente en cada caso.
- La parte contraria puede aceptar u oponerse a la solicitud por motivos tales como pertinencia u opresión.
- El solicitante tiene derecho a réplica.
- Por último, el tribunal se pronuncia sobre todas las solicitudes y emite un calendario de producción de documentos.
El problema —cuando se dispone de potencialmente millones de documentos— es que pronunciarse simplemente sobre categorías, para que las partes participen en una búsqueda, puede suponer que no se produzcan los documentos correctos y que se incurra en costes innecesarios. Para abordar esta problemática puede resultar útil introducir parámetros que reduzcan el abanico de documentos, tal vez mediante la identificación de rangos de fechas, la limitación de posibles custodios o el acuerdo sobre depósitos de información que no serán pertinentes.
En lugar de dejarlo en manos de un tribunal —habida cuenta de la escasa probabilidad de que el mismo esté suficientemente familiarizado con los datos—, es importante que las partes presenten métodos de búsqueda razonables y proporcionados para abordar las categorías de manera efectiva.
El papel de la tecnología en el proceso de revisión
Cuando hay que revisar millones de documentos, la tecnología puede ser un gran aliado.
Por ejemplo, el muestreo es una técnica que se puede utilizar para determinar qué parámetros de búsqueda tienen más probabilidades de contener los documentos más relevantes (las palabras clave sólo sirven hasta cierto punto) y, al finalizar una revisión, muestrear los documentos no revisados contribuirá asimismo a defender y validar las metodologías de revisión.
En los casos en los que se haya contratado a un proveedor de servicios con experiencia, puede ser también oportuno sopesar la conveniencia de recurrir a la inteligencia artificial y al análisis. No en vano, se trata de medios eficaces para identificar rápidamente conceptos y agrupar documentos de interés y con ello establecer un orden de prioridades a la hora de revisar los documentos. También son de gran utilidad para apuntalar el control de calidad a fin de garantizar la coherencia de la revisión.
Un esfuerzo colaborativo
En lugar de ser una consideración de última hora, la producción efectiva de documentos en el marco de un procedimiento arbitral requiere de la colaboración temprana de todas las partes. Los equipos deben dedicar tiempo a estudiar el panorama general y la documentación que pueda ser necesaria a futuro y, a partir de ahí, establecer las prioridades.
Las consideraciones deben abarcar qué información sobre fuentes, decisiones y productos de trabajo debe ser rastreada y registrada. Si se planifica y utiliza de manera efectiva, la tecnología puede ayudar a los abogados a determinar el alcance de manera eficiente, limitar las clasificaciones de categorías amplias, dar prioridad a la revisión y respaldar una presentación persuasiva.
