Artículo publicado por Luis Martín Mingarro, presidente del Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR), originalmente en la Revista Foro Jurídico Iberoamericano, julio-agosto 2015.
Cuando las partes de un contrato pactan el arbitraje como forma de resolver los conflictos que pudieran surgir en su desarrollo y ejecución, están ensanchando y fortificando su propio espacio de libertad. Un espacio de libertad que, como en tantas otras facetas de la convivencia, fue ya consagrado hace más de dos siglos en la Constitución de Cádiz, cuyo art. 280 proclamaba el derecho de las partes a terminar sus diferencias mediante arbitraje.
La protección de la personalidad y la autonomía privada forman parte ‑ya nos lo ha recordado Konrad Hesse‑ de las condiciones fundamentales del orden que acogen y consagran nuestras Constituciones. La española, desde luego, sí.
A veces se llega a reprochar al arbitraje que comporta una renuncia a un derecho fundamental cual es el derecho a la tutela judicial efectiva, pero la doctrina y la jurisprudencia constitucionales han establecido con toda claridad que el arbitraje, como ejercicio de la libertad contractual no erosiona el ámbito irrenunciable del derecho fundamental de acceso a la justicia, porque en lo que éste pueda estar en cuestión por un laudo arbitral, siempre tienen acceso a la justicia a través de las acciones de nulidad, cualquiera que sea su denominación. Es precisamente en Iberoamérica donde se han producido momentos muy explícitos de convivencia normativa entre Constitución y arbitraje. Aunque no hayan terminado las fricciones, muchas veces surgidas de la desconfianza que producen la lejanía, el costo y los modos jurídicos de allende nuestro entorno cultural.
Durante decenios hemos vivido en los países de nuestra comunidad iberoamericana un largo proceso de evoluciones políticas y jurídicas hacia la proclamación colectiva del estado social y de derecho como marco constitucional soñado, ya hoy día proclamado y siempre en vías de efectiva realización.
Paralelamente a esa evolución constitucional hemos visto producirse una efectiva absorción institucional y social del arbitraje, pasando de los tiempos del rechazo, la reticencia y la desconfianza, a la plena acogida normativa. Esa recepción del arbitraje se ha producido bajo el influjo de modelos que por su calidad y prioridad en el tiempo andaban más desarrollados. Y justo es reconocer que tales modelos ‑París, Nueva York …‑ han desempeñado con notoria prestancia ese papel de avanzada del arbitraje.
No es menos cierto que esa selecta vanguardia del arbitraje ha presentado sus mejores logros en un determinado y alto nivel de la conflictividad mercantil internacional. Pero el curso de los tiempos ha presentado algunas novedades que han ido distanciando el arbitraje respecto a una inmensa mayoría de las transacciones internacionales en Iberoamérica.
De un lado en el seno de la globalización se han multiplicado los operadores comerciales internacionales y sus transacciones. Y éstas han pasado de ser operaciones o contratos esporádicos, de altísimo nivel y gran volumen, a generalizarse en operaciones de muy diversos importes entre muy variados comerciantes transfronterizos que ya no son la excepción sino la regla general.
Este mundo nuevo del comercio de innúmeros agentes, diversas nacionalidades y empresas multiformes, se ha ido quedando fuera del arbitraje, marginado por el costo, el idioma o las diferencias conceptuales de las instituciones jurídicas.
En Iberoamérica esta marginación de la inmensa mayoría del comercio internacional ha ido convirtiéndose en irremediable, porque las instituciones arbitrales que, con tanto mérito, han liderado y prestigiado el arbitraje comercial internacional han ido alejándose, como ya se ha dicho, por sus costos, por su lengua y por su idiosincrasia jurídica a veces tan distante de la nuestra.
Al socaire de una autoproclamada lex mercatoria no sólo se desplazan la lengua y los contenidos y la selección de la ley aplicable a los conflictos, sino que se desfigura la concepción de las relaciones jurídicas, y se transfiere oscuramente el poder de decisión a las partes más poderosas, a quienes crean las preeminencias, las excepciones, las normas más o menos escritas, más o menos “suaves”, más o menos inaplicables, más o menos reguladas o desreguladas.
La lengua española se formó ya hace más de mil años naciendo de los latines pegados al terruño, a las casas, los castillos, los campamentos, las calles y las fondas, como ha dicho Betancur, ese gran iberoamericano de Colombia.
Nuestra lengua nació balbuceando el propio derecho de los pueblos. En el Mío Cid, en el Fuero de Madrid (C. 1200), en Las Partidas, a la vez que surge la lengua nace el derecho. Así que cuando la masa de hablantes de nuestras lenguas, español y portugués, ha sido lanzada por la globalización a viajar, a comunicarse y a comerciar, es natural que tenga la aspiración de resolver sus conflictos también en la propia lengua. Y la lengua incorpora desde luego la armonía e identificación de sus ordenamientos, que son también homogéneos.
Desde esta convicción sobre la necesidad de tener un foro en el que dirimir mediante arbitraje, conforme a nuestra manera de ver el derecho y conforme a las lenguas en que nos expresamos todos los días, hemos venido postulando la creación del Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR).
La aspiración no es de hoy. Se expresó ya en los años 80 cuando la recepción del arbitraje en nuestros derechos era todavía tímida y reticente. Después se ha ido expresando con firmeza creciente a lo largo de los años y el pasado 19 de marzo de 2015, en Buenos Aires, se firmó por fin el acta fundacional y constitutiva de ese Centro Iberoamericano de Arbitraje que habría de venir a ensanchar el mundo del arbitraje y ponerlo a disposición de todos aquellos que lo precisen y libremente se sometan a esa manera ‑nuestra manera‑ de resolver los conflictos.
Las organizaciones empresariales de Iberoamérica han constituido un elemento fundacional esencial, porque representan la convicción de quienes operan en el comercio internacional sobre la necesidad de este nuevo dispositivo arbitral. Y las instituciones de la abogacía de Iberoamérica, conscientes de la necesidad de los justiciables de disponer de un órgano arbitral con idoneidad de lengua, sistema jurídico y accesibilidad económica, han contribuido a institucionalizar ese proyecto.
“El ser humano, libre y responsable, autodeterminado ha de desarrollarse allá donde el ordenamiento jurídico es capaz de abrir posibilidades para la autonomía del pensamiento y de la acción.”
Tanta ilusión colectiva, tanta necesidad explícita, tan contundente voluntad fundacional, no habría llegado a puerto sin el apoyo y acompañamiento de la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB), que ha sido fundamental en la consolidación de este proyecto. A través de la SEGIB, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en las Cumbres Iberoamericanas han apoyado esta iniciativa de la sociedad civil, constatando que también cuenta con el respaldo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB).
En la XXIV Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de gobierno, celebrada en Veracruz, se adoptó por éstos el siguiente Acuerdo:
«17. Encomendar a la SEGIB y a la COMJIB que den seguimiento a la propuesta de crear un Centro Iberoamericano de Arbitraje, y de carácter privado, como una opción adicional a los mecanismos regionales de resolución de conflictos comerciales, que existen en la región, atendiendo a la cultura jurídica que nos es común y dando especial importancia a las necesidades de la Pymes en esta materia.»
De esta manera ha iniciado su andadura el Centro Iberoamericano de Arbitraje. La voluntad fundacional de organizaciones empresariales e instituciones de la abogacía concurre con fuerza y con vigor para poner a disposición de los operadores iberoamericanos un arbitraje asequible, entendible, cercano, seguro y exigente en cuanto a calidad. Los poderes públicos respaldan este impulso y la responsabilidad de su despegue operativo ha sido asumida por señeras Instituciones de la vida civil iberoamericana, en Costa Rica, en Brasil y en España.
El ser humano, libre y responsable, autodeterminado ha de desarrollarse allá donde el ordenamiento jurídico es capaz de abrir posibilidades para la autonomía del pensamiento y de la acción. El comercio es ámbito de libertad y el derecho es libertad, coordinación de todas las libertades, de las libertades de todos. Y las formas de consagrar la calidad de las relaciones jurídicas y la excelencia en la resolución de los conflictos que nacen en su seno es responsabilidad que el arbitraje institucional asume con convicción y valentía. Esa valentía se debe traducir en autoexigencia de calidad y en eficiencia. El reto ya alcanzado de constituir el Centro Iberoamericano de Arbitraje lo hemos transformado en el reto de hacerlo funcionar poniendo a disposición de todos cuantos comercian en Iberoamérica esta herramienta de paz jurídica obtenida a través del arbitraje.
