Real Hearing. Tan real como en el tribunal


¿Es necesaria una reforma o interpretación de la Constitución ecuatoriana si el Gobierno quiere firmar nuevos convenios de inversiones para que así pueda incluir el arbitraje internacional en la solución de controversias? Diego García Carrión, socio de García Feraud & Hijos y Procurador General del Estado de Ecuador entre 2008 y 2018, analiza el alcance de la situación en Ecuador el siguiente artículo ante una reciente decisión de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional acaba de negar este 12 de enero de 2022, un pedido de la Asamblea Nacional hecho en junio de 2018, para interpretar el inciso primero del artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador “sobre el alcance de la prohibición para que se celebren tratados, en los que el Estado ceda jurisdicción soberana a instancia de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas, cuando se celebran tratados de protección de inversiones en los que las controversias no son contractuales ni comerciales.”

La Corte Constitucional se niega a tal interpretación al considerar que la petición de la presidenta de la Asamblea Nacional, fue hecha en términos concretos, sobre una situación específica, cuando la competencia de la Corte Constitucional versa sobre una interpretación de la norma en abstracto, lo que no deja de ser una decisión polémica. Tiempo pérdido.

Ahora, si el gobierno ecuatoriano quiere firmar nuevos convenios de inversiones o acuerdos comerciales que contengan capítulos de inversión, sigue en el aire la pregunta de si es o no necesaria una reforma o enmienda del artículo 422 de la Constitución de la República, para incluir el arbitraje internacional como vía para la solución de controversias.

En realidad, si no fuera tan complejo e impredecible el resultado de intentar una reforma o enmienda del artículo 422 de la Constitución, o al menos una nueva interpretación de su texto actual, lo ideal sería abordar las dificultades e imprecisiones que presenta dicha norma constitucional, muchas de las cuales se han resuelto –hasta ahora- a través de la suscripción de contratos de inversión y el uso de sedes en la región, aunque no sean realmente sedes regionales.

Recordemos que, si bien el artículo 422 de la Constitución prohíbe la celebración de “tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”, la prohibición no se refiere expresamente a las controversias de inversiones, aunque puedan haber casos en que la controversia pueda ser planteada desde las protecciones de un convenio de inversión o de las que corresponden a la naturaleza comercial.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales

Por otra parte, de acuerdo al inciso segundo de la misma norma: “Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia”.

Para superar la limitación, si se entendiera que existe, una opción es que los nuevos Convenios de Inversiones prevean como alternativa de solución de controversias disponibles para el inversionista, un mecanismo de arbitraje propio que se conforma en el propio acuerdo bilateral o multilateral, de manera que se ajusten a la excepción del segundo inciso del artículo 422, creando un órgano jurisdiccional entre los propios países signatarios.

Las posibilidades de generar este nuevo órgano jurisdiccional y sus reglas, no implicaría necesariamente la creación de un órgano permanente ni de una estructura administrativa. Al contrario, el órgano jurisdiccional puede funcionar con listas de árbitros aceptadas por las partes a la suscripción del acuerdo y utilizar estructuras ya existentes para la administración secretarial del arbitraje o asumir la función de autoridad nominadora de los árbitros, inclusive prever reglas o utilizar las ya existentes.

el órgano jurisdiccional puede funcionar con listas de árbitros aceptadas por las partes a la suscripción del acuerdo y utilizar estructuras ya existentes para la administración secretarial del arbitraje

En fin, sea el camino que se escoja, lo único que no puede estar fuera de la óptica de nuestros negociadores es la previsión clara de los estándares de protección, evitando coberturas ambiguas o abiertas, así como el establecimiento preciso de obligaciones recíprocas para los inversionistas, evitando decisiones inconsistentes de los tribunales arbitrales.

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