El abogado Roger Vidal¹, director del Capitulo Peruano de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil, analiza en este artículo el mediático conflicto entre la actriz estadounidense Scarlett Johansson y Disney por el lanzamiento y distribución del estreno de Black Widow, ante la petición de la productora de resolver el litigio a través de arbitraje en lugar de en los juzgados de California.

Durante las últimas semanas la industria cinematográfica de Hollywood y los numerosos fans de la actriz Scarlett Johansson se encuentran conmocionados por la batalla legal que se inició respecto a la proyección del film Black Widow y su relación con un posible incumplimiento contractual de Walt Disney – Marvel en perjuicio de la actriz ante la petición de Disney de resolver el litigio a través de arbitraje en lugar de en los juzgados de California.

Meg James en un artículo publicado en Los Ángeles Times¹ el 22 de agosto de 2021 analiza el alcance jurídico del conflicto:

Daniel Petrocelli, abogado principal de Disney, presentó una moción en el Tribunal Superior del condado de Los Ángeles que busca que la demanda por incumplimiento de contrato de más de $ 50 millones se resuelva en procedimientos de arbitraje privado en lugar de por un jurado de California.

Johansson alega que la estafaron, porque Disney vendió la película de Marvel “Black Widow” en su servicio de transmisión, “Disney +”, mientras la película aún estaba en los cines.

Marvel y Johansson acordaron hace cuatro años que su compensación se basaría en la venta de entradas para el cine. La actriz y su equipo legal han argumentado que el lanzamiento simultáneo de “Black Widow” en “Disney +” disminuyó los ingresos de taquilla de la película de acción.

Después de responder inicialmente a este litigio con un ataque misógino contra Scarlett Johansson, Disney ahora, como era de esperar, está tratando de ocultar su mala conducta en un arbitraje confidencial”, respondió el abogado de la actriz, John V. Berlinski, el sábado en un comunicado para responder a la solicitud de arbitraje de Disney. “¿Por qué Disney tiene tanto miedo de litigar este caso en público?”.

El litigante jefe de Disney, Petrocelli, dijo en un comunicado: “Simplemente estamos pidiendo a la corte que haga cumplir el contrato de las partes que requiere el arbitraje de todas las disputas”.

En documentos judiciales, el equipo legal de Disney escribió que Johansson y su firma, Periwinkle Entertainment Inc., habían acordado previamente que las reclamaciones relacionadas con la interpretación de Johansson de Natasha Romanoff en “Black Widow” “serían sometidas a arbitraje confidencial y vinculante en Nueva York”.

Pero el equipo de Johansson argumenta que fue la empresa matriz Disney, no su subsidiaria Marvel, la que finalmente decidió lanzar simultáneamente la película en “Disney +”, por lo que fue Disney, no Marvel, la que violó el acuerdo. Sus abogados sostienen que la demanda de Johansson está dirigida apropiadamente a Disney y, por lo tanto, no hay mandato para el arbitraje.

2. Incumplimiento contractual
El contrato confiere a las personas naturales y jurídicas la libertad de autorregulación de derechos y obligaciones, a fin de poder generar beneficios o riqueza, bajo las reglas de equidad, cumplimiento obligatorio y buena fe contractual en el extenso iter contractual. Sin embargo, existe la posibilidad o riesgo de que el contrato pueda recaer en un incumplimiento generado por los contratantes (uno o ambos) y por hechos ajenos a los contratantes (un tercero, caso fortuito o fuerza mayor).

El posible incumplimiento reclamado por Johansson mantiene una primera cifra de $ 50,000.00 millones de dólares americanos, bajo el hecho de que Disney habría vendido la película de Marvel “Black Widow” en su servicio de transmisión, “Disney +”, mientras la película aún estaba siendo proyectada en los cines, este incumplimiento habría generado pérdidas económicas en la expectativa de utilidad de la actriz, sin embargo, será determinante en el litigio la probanza que se pueda aportar para acreditar las pérdidas económicas, incluso se podrían ofrecer pruebas periciales a efectos de determinar el cálculo bajo un conocimiento real entre los ingresos que se facturaron por visualizaciones por salas de cines y streaming.

Además, y con la intención de aclarar los ingresos generados por la proyección de “Black Widow”, Disney también reveló que la taquilla de la película, hasta el 15 de agosto, ha sido de $ 367 millones en todo el mundo y más de $ 125 millones en servicios online (Disney Plus) y de descarga.

Resulta relevante, atender al argumento de que Disney habría vendido la película de Marvel “Black Widow” en su servicio de transmisión, “Disney +”, mientras la película aún estaba en los cines, conforme a la fuente periodística Marvel y Johansson acordaron hace cuatro años que su compensación se basaría en la venta de entradas, la defensa de Johansson mantiene la posición de que el daño económico se generó por el lanzamiento simultáneo de “Black Widow” en “Disney +”, en consecuencia, la relación de causalidad, estaría configurada por la disminución de los ingresos de taquilla de la película por el estreno en la plataforma streaming.

3. Entre la vía judicial, arbitral y el no signatario
Una función inherente de un estado constitucional se conserva en la facultad exclusiva de administrar justicia, según los principios de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, bajo este sustento los contratantes pueden elegir que el domicilio legal de los contratantes o el lugar de la ejecución del contrato sean establecidos en el contrato como domicilio válido para efectos legales en relación a la competencia judicial en incidencias relacionadas a las controversias contractuales.

La defensa de Johansson ha exigido que la controversia sea decidida en la jurisdicción de California (audiencia pública y con un jurado). Un proceso judicial mantiene la característica de ser público, en consecuencia el Caso Johansson vs. Disney y Marvel incrementaría el despliegue mediático de la prensa y otros actores de la sociedad americana. La primera batalla se encuentra encaminada a discutir un aspecto de jurisdicción, si la controversia se conserva en sede judicial (California) o de común acuerdo, los contratantes aceptarían acudir a un arbitraje con sede en New York, sin embargo, ante la moción presentada por la defensa de Disney ante un Tribunal Superior del condado de Los Ángeles, en forma expresa se estaría cuestionando la competencia del fuero judicial, siendo la discusión protagónica inicial de la batalla legal respecto de la vía judicial versus la vía arbitral, lo cual ya representa un punto muy complejo que podrá determinar el tipo de litigio y sus alcances, a fin de establecer las controversias relativas a la ejecución del contrato, incumplimientos y daños económicos.

Es pertinente advertir que, de corroborarse la presencia de Marvel en las etapas contractuales (negociación, ejecución o culminación) del acuerdo entre Johansson y Disney, será muy relevante la interpretación de la figura del grupo de empresas (matriz y subsidiaria), puesto que, los fueros judiciales y arbitrales americanos e internacionales, mantienen criterios amplios y dispares, ante casos muy frecuentes que generan un debate jurídico enriquecedor en consonancia con la figura del levantamiento o perforamiento del velo societario.

La primera fuente del arbitraje se encuentra enmarcada en la suscripción de un pacto o convenio arbitral, la suscripción de este acuerdo representa la negativa de acudir a los fueros judiciales y mantener efectos obligatorios procesales de conformidad con la justicia arbitral.

La primera regla de aplicación obligatoria se encuentra en determinar quiénes pueden participar del arbitraje, ante ello debemos de recurrir a un trabajo del profesor Alfredo Bullard bajo el titulo: “¿Y quiénes están invitados a la fiesta?”5, que establece las siguientes pautas:

i. Si uno visualizara un arbitraje como una fiesta, solo deben asistir a ella las personas que han sido invitadas y solo en cuanto estas deseen asistir. No es legítimo colarse a la fiesta sin invitación y tampoco es legítimo ser forzado a ir a una fiesta a la que uno no aceptó ir.

ii. Pero lo cierto es que la tarjeta de invitación a esa fiesta es conocida como “convenio arbitral”. Y el convenio arbitral es, simple y llanamente, un contrato. El carácter contractual del arbitraje es entonces la llave para quien entra y el candado que le cierra la puerta a quien se queda afuera de la fiesta.

Únicamente los litigantes que pueden ser convocados a un arbitraje serán exclusivamente los suscriptores del acuerdo arbitral, sin embargo, esta regla no es absoluta y mantiene una excepción, respecto del denominado no signatario (firmante), pues el tercero que participa del contrato en fase de negociación, celebración, ejecución o culminación del contrato (Iter contractual), induce o ejerce toma de decisiones, puede ser convocado en un arbitraje, esta doctrina del no signatario se encuentra regulado en el artículo 14 de la Ley arbitral peruana y representa una figura frecuente en los arbitrajes nacionales e internacionales.

Las oportunidades en las cuales puede presentarse la solicitud de la incorporación de un no signatario son diversas. Estas pueden darse con la petición de arbitraje, la demanda, la contestación o con una solicitud de incorporación en la etapa postulatoria6.

Pero, sin embargo, debemos advertir que la petición de las partes y la aceptación por los árbitros, del ingreso de la parte no signataria, deberá estar sujeta a las reglas procesales de la instalación y del reglamento arbitral institucional, a fin de mantener un orden y no permitir el ingreso de una parte no signataria bajo “el caballo de troya”, con la finalidad de dinamitar el arbitraje, ingresando a un pantanoso litigio y extendiéndose por varios años. En ese sentido, es esencial ejercer con diligencia y en la oportunidad, la petición del ingreso del no signatario en la etapa postulatoria. Una vez concluida la etapa probatoria e incluso en plazo de cómputo de emisión de laudo, resulta impertinente permitir el ingreso al arbitraje de nuevas partes procesales7.

La parte procesal que considere que el ingreso o la incorporación de un no signatario es perjudicial o no mantiene asidero legal, mantiene las facultades de ejercer su derecho de defensa mediante el derecho de objeción y la reconsideración, contra la resolución que admite el ingreso del no signatario, donde deberá de establecer en forma concreta y probatoria su exclusión del arbitraje8.

De acuerdo a The Hollywood Reporter, esta acción legal por parte de Disney exige que la demanda de Johansson por el lanzamiento de “Black Widow” sea trasladada a un arbitraje. Es decir, la compañía matriz de Marvel Studios está pidiendo que esta disputa se resuelva fuera de los tribunales judiciales9.

Si fuera cierto que Marvel no suscribió el contrato, pero participó en la ejecución, cabría la posibilidad de extender el convenio arbitral a fin de que Marvel ejerza su derecho de defensa, considerando que existe una relación solida entra la filial (Marvel) y la Matriz (Disney) esto se podrá clarificar en los próximos meses.

4. Confidencialidad del arbitraje

Una de las principales características del litigio arbitral se mantiene en el principio de confidencialidad, el mismo que conserva muchos enfoques de carácter legal, económico, estratégico y empresarial.

El principio de confidencialidad está vinculado a las llamadas obligaciones de no hacer, que consisten en una prohibición o abstención contractualmente aceptada por el deudor y en la mayoría de las oportunidades impuestas por el acreedor, con relación a los aspectos relacionados a la información financiera, laboral, legal, tributaria, lista de clientes o proveedores, o secretos industriales dentro del ámbito de los contratos corporativos o mercantiles.

La defensa de Disney mantiene la postura de que la controversia debería ser resuelta en el fuero arbitral en cumplimiento del pacto arbitral, de ser así, la controversia (actuaciones arbitrales) estaría protegida por el principio de confidencialidad que implica que el desarrollo del arbitraje y sus etapas se mantengan en absoluta reserva, en énfasis en estos extremos:

  • Designación y conformación del tribunal arbitral.
  • Las audiencias (pruebas, pericias y alegatos) privadas y sin presencia de terceros (prensa y público).
  • El expediente y el laudo de acceso exclusivo a las partes del arbitraje.

No resulta complicado entender la posición de Disney, en aprovechar las bondades del arbitraje respecto a su confidencialidad y con ello mantener protegido el “prestigio de la marca Disney” frente a sus consumidores, fans, competidores y proveedores, sin embargo, los abogados de la actriz Johansson argumentan que: “Fue la empresa matriz Disney, no su subsidiaria Marvel, la que finalmente decidió lanzar simultáneamente la película en “Disney +”, por lo que fue Disney, no Marvel, la que violó el acuerdo, por esta razón la demanda está dirigida apropiadamente a Disney y, por lo tanto, no hay mandato para el arbitraje”.

5. Grupo de empresas (Disney y Marvel)

Resulta relevante trasladar el argumento de Johansson, por el cual podríamos estar frente a la figura del grupo de empresas y levantamiento de velo societario:

  • Pero, aunque la demanda de Johansson dice que “Disney indujo a Marvel Studios a incumplir dicho contrato en favor de sus ambiciones para Disney Plus”, ahora los abogados de Disney alegan que un arbitraje en la disputa de la actriz podría ser directamente con la compañía detrás del MCU10.

La doctrina del levantamiento del velo societario tiene como núcleo y punto común la premisa según la cual la relación entre dos o más sujetos de derecho (personas jurídicas, corporaciones, generalmente) está marcada porque una de ellas ostenta un profundo control y dominación sobre el actuar de la otra, control que usa de forma fraudulenta o dolosa, abusando de la separación de personalidades jurídicas para actuar en el tráfico mercantil a través de su controlada, escudándose en el velo corporativo para evadir la responsabilidad ante terceros contratantes11.

Es por el uso fraudulento que, en aras de evitar un resultado inequitativo para los acreedores, se hace una excepción al principio de separación de personalidades jurídicas, desestimándose la existencia separada e independiente que por ley tiene la sociedad y su alter ego, levantando el velo corporativo y teniendo al sujeto controlante como el centro de imputación de intereses y responsabilidad12.

La práctica contractual de buena fe guarda relación absoluta con la teoría del levantamiento del velo societario; la buena fe permite perseguir y sancionar al contratante infiel, trasladándole la carga económica a quien se aprovechó del beneficio de una prestación sin haber pagado la contraprestación, bajo la función punitiva y limitativa de la buena fe, permite al juez o árbitro rasgar el velo societario (nunca de oficio), a pedido de parte (pretensión), a fin de recuperar la licitud y atribuir responsabilidad ante la falta de pago de obligaciones dinerarias.

Así también podemos señalar que tiene por objeto que el juzgador verifique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social a fin de eludir sus obligaciones, siendo su atribución descorrer el velo societario con el objeto de que los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos. De lo que se trata es de superar todos aquellos actos negativos generados por todas las conductas abusivas y fraudulentas que efectúan los socios en nombre de la sociedad, cuando incluso se invoque o ampare, para la realización de dichos actos fraudulentos, en la regulación establecida en nuestro ordenamiento jurídico. Con esta doctrina lo que se vendría a obtener es un resultado justo aplicado obtenido por equidad13.

El aspecto concreto de la relación filial/matriz (Marvel y Disney) y el argumento Disney indujo a Marvel Studios a incumplir dicho contrato en favor de sus ambiciones para Disney Plus resulta favorable para la defensa de la actriz en requerir el levantamiento del velo societario y, en consecuencia, el juez o los árbitros deberán aceptar la vinculación procesal a fin de analizar los alcances de las conductas y acciones contractuales desplegado por las partes en la negociación del contrato, suscripción y en la ejecución, es decir, en el lanzamiento simultáneo (cines y streaming) del film “Black Widow”.

6. Conclusiones

El primer aspecto trascendental que será determinante en el caso Johansson vs. Disney y Marvel, se enfoca en establecer la jurisdicción competente, si será en el fuero judicial de California o se derivará al fuero arbitral de New York, el pronunciamiento respecto del conflicto de competencias será concluyente para que el caso pueda ser público (judicial) o confidencial (arbitraje).

No resulta complicado entender la posición de Disney, en aprovechar las bondades del arbitraje respecto a su confidencialidad y con ello mantener protegido el “prestigio de la marca Disney” frente a sus consumidores, fans, competidores y proveedores.

La incorporación del “tercero no signatario” o “filial Marvel” a la controversia judicial o arbitral, incorporará un adecuado supuesto de la aplicación de la figura del grupo de empresas y el perforamiento del velo societario, para determinar si la “controladora” incidió en el comportamiento del incumplimiento contractual y los daños económicos que se habrían generado en perjuicio de Johansson, pues de ser cierto, el argumento de la defensa de Johansson: Disney indujo a Marvel Studios a incumplir dicho contrato en favor de sus ambiciones para Disney Plus. Resultaría en un aspecto muy sólido en su estrategia legal.

Resulta importante destacar la estrategia diseñada por la defensa de Scarlett Johansson en establecer que habría existido actos de inducción al incumplimiento contractual por parte de Disney con su subordinada o filial Marvel, es indiscutible la presencia de las dos compañías en un litigio judicial o arbitral “como partes procesales” a fin de que el juzgador determine el grado de “inducción al incumplimiento”, “el daño económico”, “la atribución de la responsabilidad” y el pago de los costos y costas.


1 Doctor y magister en Derecho Civil por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando estancia de investigación en el postdoctorado de la Universidad Católica de Paraná – Brasil. Profesor en las facultades de derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, San Martín de Porres, Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Universidad de Huánuco, Universidad Privada del Norte y Universidad Continental. Director del Capitulo Peruano de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil. Fundador de Estudio Vidal Abogados (www.vmplegal.com) rvidal@vmplegal.com

2 JAMES, Meg. (22 de agosto de 2021). Disney quiere un arbitraje en el caso de Scarlett Johansson; su equipo quiere una audiencia abierta. Los Ángeles Times. Recuperado de:
https://www.latimes.com/espanol/entretenimiento/articulo/2021-08-22/disney-quiere-un-arbitraje-en-el-caso-de-scarlett-johansson-su-equipo-quiere-una-audiencia-abierta

3 La República (21 de agosto de 2021). Scarlett Johansson: Disney busca que demanda sea resuelta fuera de tribunales. Recuperado de: https://larepublica.pe/cine-series/2021/08/21/scarlett-johansson-disney-busca-que-demanda-sea-resuelta-fuera-de-tribunales/

4 JAMES, Meg. op. cit.

5 BULLARD GONZALES, Alfredo. “¿Y quiénes están invitados a la fiesta? la incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la ley de arbitraje peruana”. En: Aplicación del convenio arbitral a partes no signatarias. Intervención de terceros en el arbitraje. Director (Carlos Soto Coaguila). Anuario Latinoamericano de Arbitraje N° 02. Instituto Peruano de Arbitraje. Lima: 2012. pp. 21-22.

6 QUINTANILLA GUTIÉRREZ, Alejandra. “¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional?: el levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo”. En Revista Themis N° 77. Lima: 2020.

7 VIDAL RAMOS, Roger. “Reflexiones del convenio arbitral: parte signataria y no signataria en los arbitrajes en contratación pública y privada”. En: Actualidad Civil. Número 76 • octubre 2020. pp. 241-253. Instituto Pacífico. Lima: 2020. p. 251.

8 Ibídem.

9 ARROZ, Fernanda. (21 de agosto de 2021). Disney quiere que la demanda de Scarlett Johansson por el estreno de Black Widow se resuelva fuera de los tribunales judiciales. La Tercera. Recuperado de: https://www.latercera.com/mouse/disney-quiere-que-la-demanda-de-scarlett-johansson-por-el-estreno-de-black-widow-se-resuelva-fuera-de-los-tribunales-judiciales/

10 ARROZ, Fernanda. op. cit.

11 RAMÍREZ GÓMEZ, Jorge Alberto. La vinculación de sujetos no signatarios a los efectos del pacto arbitral. Bogotá: Universidad Externado. 2016. pp. 262-263.

12 Ibídem.

13 GARCÍA VICENTE, Jaime. Responsabilidad solidaria y levantamiento del velo en la jurisdicción social. Barcelona: Bosch. 2003. p. 43.

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