El derecho de tutela judicial efectiva y el agotamiento de los recursos internos en el arbitraje de inversión. Por Henry Jiménez Herrera* (Cordero y Asociados).
La regla locus standi in iudicio quizá sea la que mayor desarrollo ha tenido en el derecho internacional de las inversiones, y es que en el mundo globalizado de hoy los movimientos de inversiones requieren mecanismos jurídicos que garanticen una efectiva protección en el estado receptor.
La tutela judicial posibilita que el inversor acuda a tribunales de justicia reclamando la protección de sus derechos agraviados por la acción u omisión de un tercero, pudiendo ser un particular o el mismo estado. En el derecho internacional de inversiones, los estados deben cumplir un mínimo de garantías a fin de atraer inversión extranjera a su territorio.
Aunque el contenido de un tratado de protección de inversiones se pacta por los estados suscriptores, en el derecho internacional público existen reglas sobre la tutela judicial efectiva que son propias del ius cogens común, el cual no puede ser negado por los estados suscriptores del instrumento internacional.
Concuerdo con lo señalado por Antonio Cançado Trindade1 en que el derecho de tutela judicial rebasa el contenido material de los tratados internacionales, dada su fundamental relación con la necesidad de que el individuo o un colectivo reciban protección por parte de los estados, en caso de que sus derechos sean amenazados o lesionados por acción u omisión del estado o de un tercero.
Si bien, y tal como lo he indicado, la configuración de estos instrumentos internacionales queda a criterio de los estados suscriptores, varios de estos recogen expresamente la obligación del estado de no denegar justicia2, pero hay casos en los que no se recoge esta afirmación de manera expresa, tal como sucede con el Tratado de Protección de Inversiones celebrado entre Ecuador y Estados Unidos, que sí contiene la cláusula paraguas (Art. 2.3.A).
Lo señalado, nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Cuándo un inversor está en la obligación de agotar los recursos internos de un estado?
El Profesor Pablo Alarcón3 sostiene un aspecto sumamente interesante al respecto de cómo los principios y las reglas previstas en el sistema normativo extranjero (instrumento que regula la protección recíproca de inversiones) se trasplantan en el sistema normativo nacional, pero esta injertación no es una imposición vertical, sino que al derivarse del consenso del estado receptor, implica que en su interior, este último debe emprender las reformas necesarias para compatibilizar su ordenamiento interno.
Creo pertinente señalar que en la experiencia ecuatoriana, en lo que respecta a regulaciones sobre la protección de inversiones, no ha encontrado una correcta regulación, pese a tener en nuestro haber varias condenas ante tribunales arbitrales por precisamente violar el estándar internacional de prohibición de denegar justicia.
Un ejemplo de ello es el enigmático caso Salazar Aguinda vs. Chevron, en el cual un grupo de nativos de la amazonia ecuatoriana demandó a la petrolera, pues mientras Texaco (adquirida por Chevron en 2000) operó en la Amazonia Ecuatoriana habría causado contaminación ambiental, y los desechos vertidos en esta zona continuaban causando estragos en estos territorios. El caso primero sería conocido ante cortes estadounidenses, pero en aplicación de la regla forum non conveniens terminó litigándose en las cortes ecuatorianas.
Este caso, al llegar a la Corte Nacional de Justicia, se resolvió en favor de los demandantes, ratificando la condena a Chevron de una millonaria indemnización por los daños producidos, y desechando las acusaciones de su defensa de que había un acuerdo entre los demandantes y el juez de primera instancia para condenarle a cambio de un porcentaje de la indemnización, a causa del cual se debía suspender lo resuelto y ordenar la investigación correspondiente.
El caso sería elevado a la Corte Constitucional ecuatoriana, pues esta, al ser una instancia de administración de justicia constitucional, es capaz de corregir los errores cometidos por los juzgadores ordinarios al haber ignorado los reclamos de Chevron, teniendo la última palabra sobre la decisión del caso4.
Sin embargo, esta corte fallaría desechando las alegaciones de la demandante (Chevron Corp.), pues sus acusaciones de fraude debían ser resueltas en un proceso colusorio, mas no en la vía en la que pretendía hacerlo, debido a que la misma suponía la investigación y determinación de responsabilidad penal5.
El Tratado de Protección de Inversiones entre Ecuador y Estados Unidos, en su Art. 2.3.a, señala que al inversor se le concederá protección y seguridad plena para su inversión, pero en la práctica ¿qué significan estos conceptos legales? Por antonomasia, las controversias legales nacen de diferentes interpretaciones que se dan a un mismo texto normativo limitando o dificultando su aplicación. H. L. Hart señala que la interpretación debe ser conforme a una situación estándar en el contexto de los hechos que se pretenden regular, asumiendo que los mismos se subsumen bajo la norma. Fuller sostiene que ello resultaría imposible, pues las palabras empleadas en un contexto pueden tener un significado diferente si en el contexto en el que se las pretende aplicar cambia6, lo cierto es que el derecho a la tutela judicial no admite interpretaciones que restrinjan su contenido material y formal.
El caso Chevron ejemplifica el poco entendimiento de este derecho, pues los términos “protección” y “seguridad plenas” implican que los órganos de justicia ecuatorianos están en la obligación de garantizar a las partes protección en un escenario equilibrado frente al órgano jurisdiccional7, sin embargo la Corte Constitucional Ecuatoriana señaló que Chevron debía acudir con su reclamo ante otra vía.
Prima facie los estados son soberanos en lo que a normativa interna se refiere, teniendo ésta límites implícitos en el derecho internacional. En el caso que nos ocupa, el estado estaba obligado a recoger en su derecho los parámetros de protección del derecho de inversiones, pues y ante la ausencia de un recurso sencillo y efectivo ante los tribunales internos, el inversor no estaría obligado a agotar los recursos internos, pudiendo acudir directamente a los mecanismos de solución de diferencias previstos en estos tratados.
* Abogado por la Universidad de Cuenca, especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, Quito – Ecuador; especialista en derecho público por el Instituto de Altos Estudios Nacionales Quito – Ecuador; Máster en Derecho Comercial Internacional por la Universidad Internacional de la Rioja España (c), Miembro de Unidad de Calidad de Titulación del Máster Universitario en Derecho del Comercio Internacional de esta casa de estudios, abogado en el Estudio Jurídico Cordero y Asociados de Cuenca – Ecuador.
1 A.A. Cançado Trindade, “International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium – General Course on Public International Law – Part I”, 316 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye (2005), cap. XII, pp. 336-346.
2 Podemos citar como referencia el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Francesa sobre el Fomento y Protección Recíprocos de Inversiones, en el cual, su artículo 4 señala “[…]El acuerdo establece que en el “trato justo y equitativo” se incluye la obligación de garantizar acceso a las cortes de justicia y los tribunales administrativos y no denegar la justicia en procedimientos penales, civiles o administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso […]”; Por su parte en el Convenio para la promoción y protección recíproca de inversiones entre Perú y Suiza, se preceptúa en su artículo 3.1 que se garantizará la protección de la inversión, de conformidad a la ley.
3 P. Alarcón Peña, “Modelos comparativos y trasplantes jurídicos, ´El camino del trasplante´”, Una metodología comparativa critica aplicada al sistema constitucional ecuatoriano, Universidad Andina Simón Bolívar y Corporación de Estudios y Publicaciones, (2018), pp. 98-100.
4 Sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, dentro del proceso 17711-2012- 0174, por daños y perjuicios, presentado por la Sra. María Salazar Aguinda y otros en contra de Chevron Corp.
5 Véase SENTENCIA Nro. 230-1S-SEP-CC CASO Nro. 05-14-EP del 27 de junio del 2018, dictada por la Corte Constitucional Ecuatoriana.
6 Hart, H.L, Fuller, L, “VII El problema de la interpretación, el núcleo y la penumbra”, El debate Harte Fuller, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho Universidad Externado de Colombia, (2016), pp. 146- 160.
7 R. Dworkin, “La Justicia y los derechos”- Los derechos enserio, Ariel derecho, (2013), pp. 234-245.
