La financiación por terceros o Third Party Funding está de moda y actualmente es ampliamente debatida en casi todos los foros internacionales de arbitraje. César Cervera, cofundador de ROCKMOND Litigation Funding Advisors y socio director en Madrid, nos habla de cómo funciona esta figura y analiza su situación actual.
- ¿Cómo influye la financiación de terceros en el arbitraje?
Se está demostrando que muy positivamente en cuanto que está permitiendo el acceso de asuntos al arbitraje por partes que, de otra manera, no hubieran podido acceder al procedimiento. La financiación por terceros facilita el acceso al arbitraje a casos sólidos que tengan una recuperación temporal adecuada.
De esta manera, al ser los costes del arbitraje en ocasiones un obstáculo a la hora de valorar presentar una reclamación, la financiación por terceros o Third Party Funding (TPF) viene a resolver este problema, puesto que ofrece los fondos necesarios para financiar los costes del arbitraje permitiendo que la parte financiada no tenga que sufragar con sus propios recursos el procedimiento arbitral. Cuando la parte no tiene fondos para interponer la reclamación, el TPF se configura como un verdadero catalizador del derecho de acceso a la justicia. También dota de igualdad de armas a las partes al permitir acceder a la representación adecuada para cada caso y facilita la intervención de mejores expertos. En definitiva, el caso deviene en mejor caso como consecuencia de la aportación de los recursos necesarios.
Cuando la parte no tiene fondos para interponer la reclamación, el TPF se configura como un verdadero catalizador del derecho de acceso a la justicia
Pero no sólo es utilizado por personas y compañías que tienen restricciones en los fondos, el TPF está siendo utilizado por compañías bien capitalizadas como una forma de transferir el gasto y el riesgo, de tal manera que es una herramienta muy útil en la gestión de sus balances.
Cada vez es más frecuente el interés de las partes favorecidas por los laudos de adelantar el importe económico de los mismos, transfiriendo el riesgo de la ejecución y solvencia al TPF.
- ¿Qué es necesario para que se consolide en España en los próximos años el uso del Third Party Funding en el arbitraje?
El TPF todavía es una figura muy desconocida y muchos de los que conocen su existencia no conocen en realidad cómo funciona, así que, aunque parezca obvio es necesario divulgar su figura y funcionamiento. Sobre todo, hay que hacer un esfuerzo en diferenciarlo de figuras como el préstamo que genera mucha confusión en relación con su coste.
En este sentido es prioritario que los abogados seamos los primeros que entendamos la figura del TPF y lo podamos presentar a nuestros clientes. También los árbitros tienen que conocer la figura y funcionamiento para poder valorar de forma correcta a las partes que cuentan con financiación de terceros.
Las compañías también van a tener un papel importante en su consolidación en tanto empiecen a utilizar el TPF como forma de transferencia del riesgo y saneamiento de sus balances. En este sentido es fundamental que los general counsel y los abogados in house tengan perfecto conocimiento del funcionamiento del TPF para que puedan utilizarlo en favor de sus compañías.
En definitiva, dependerá del conocimiento y la experiencia que vayamos adquiriendo del TPF como un medio de transferencia del riesgo y del coste en los arbitrajes. Y hay que recordar que se trata de una inversión a fondo perdido, esto es, que si se pierde, la parte financiada no tiene que devolver el importe de la financiación.
Por su parte, las compañías empiezan a valorar casos de sus carteras que con la transferencia del riesgo al TPF obtendrían un impacto positivo en sus balances. Estas operaciones son especialmente relevantes para las compañías cotizadas cuya cotización podría verse incluso mejorada.
Es importante que desde los General Counsel, hasta los CFO y CEO´s analicen el mercado del TPF para sus casos, de tal manera que puedan compararlos con otras operaciones de financiación y así poder plantearlo a los órganos de decisión de sus compañías. He podido ver algún caso de compañías que incluso han desestimado utilizarlo porque hicieron una consulta con un solo fondo, sin analizar todo el mercado para su caso, cosa que sí hacen con otras formas de financiación.
- La reforma de las reglas CIADI incluye, entre otros, la revelación de la existencia del TPF en un arbitraje, ¿cómo lo valora?
Creo que la transparencia es un elemento muy importante a la hora de valorar los conflictos de interés y en ese contexto me parece positivo que los árbitros valoren sus propios conflictos con las partes y sus financiadores.
no parece razonable entrar a conocer los términos de la financiación pues pertenece al ámbito privado de la parte financiada
Ahora bien, en mi opinión no parece razonable entrar a conocer los términos de la financiación pues pertenece al ámbito privado de la parte financiada. Este tema, no obstante, es uno de los que más controversia está generando en el TPF y está muy relacionado con el control o no del procedimiento por parte del fondo, que la otra parte quiere conocer, y con las costas del procedimiento.
En principio, parece que hay consenso en la necesidad de revelar la existencia de un acuerdo de financiación y la identidad del financiador, en este sentido han ido las reformas en Singapur, Singapore International Arbitration Centre (SIAC) y en Hong Kong, Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC). Sin embargo, Singapur ha abierto una posibilidad a revelar información sobre los términos de la financiación “cuando sea apropiado” sobre el interés del fondo en el resultado del arbitraje y si el fondo ha asumido los adverse costs.
En España se está terminando de terminar el Código de Buenas Practicas del Club Español de Arbitraje (CEA) y son estas cuestiones las que están encima de la mesa.
- ¿Cuál es la actual situación que vive el Third Party Funding en Iberoamérica en relación con el arbitraje internacional?
Iberoamérica es un gran mercado para el TPF y cuenta con instituciones arbitrales de reconocido prestigio. Se están financiando grandes casos y es un mercado muy atractivo. Sin embargo, como en España, hay todavía mucho desconocimiento por parte de los grandes operadores sobre la figura del TPF. Hay muchos casos con una cuantía que podríamos llamar intermedia, entre 10 y 50 millones de reclamación, que no están siendo financiados por la falta de conexión entre las partes y los financiadores.
Hemos detectado mucho interés por parte de abogados latinoamericanos sobre el funcionamiento y las oportunidades que presenta el TPF.
- ¿Cuál es la fase más complicada para determinar el apoyo o no del TPF a la financiación de un arbitraje?
En mi opinión el estudio de los méritos del caso, en cuanto a la previsión de las posibilidades de prosperar y el plazo de la recuperación. Así, se analiza si el caso tiene argumentos sólidos sobre cuestiones de derecho, y por otra parte si tiene viabilidad económica. Es la fase donde se analiza si un asunto jurídico realmente es un buen activo como inversión.
- Por último, ¿cómo valora la promoción de un Centro de Arbitraje como CIAR para Iberoamérica?
Me parece que es una gran oportunidad para los países iberoamericanos y sus empresas contar con una corte que comparta lengua, principios jurídicos y una cultura común. Esta cercanía en la lengua y cultura jurídica es necesaria para acercar el arbitraje a las empresas.
Por supuesto, resulta muy importante la promoción del CIAR para el conocimiento y uso de la institución que está llamada a ser la corte de referencia iberoamericana. En este sentido, creo muy importante el apoyo decidido de la patronal iberoamericana a través del Consejo Empresarial Iberoamericano (CEIB) que ha firmado recientemente un acuerdo de cooperación con el CIAR para promover el uso de esta corte.
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