Bernardo Cremades, Jr., colegiado como abogado en Madrid y en el estado de Nueva York, es socio del grupo de Arbitraje de B. Cremades & Asociados. Su práctica jurídica se centra principalmente en el arbitraje internacional – tanto de protección de inversiones como comercial – bajo diversas reglas, incluyendo las del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC).

Bernardo cuenta también con experiencia en derecho mercantil y financiero, incluyendo derecho de sociedades, fusiones y adquisiciones, financiación estructurada y de proyectos. Conversamos a continuación con él para hablar sobre algunos tópicos relacionados con el arbitraje internacional.

  • ¿Cuáles cree que serán los grandes temas del arbitraje internacional que pueden marcar este año?

Hay varias cuestiones que pueden marcar la agenda del arbitraje en el año 2019. En primer lugar está el Brexit. No hay duda de que si el Brexit finalmente deviene una realidad – especialmente si es un Brexit duro – ello puede tener un impacto directo en los contratos transfronterizos entre empresas del Reino Unido y el resto de los Estados Miembros de la Unión Europea. La modificación (forzosa) de la relación jurídica entre estas empresas previsiblemente generará conflictos, muchos de los cuales pueden acabar en arbitraje. Naturalmente, una gran cantidad de esos contratos tendrá como sede del arbitraje a Londres, por lo que en un primer momento podríamos observar un incremento de arbitrajes en esa sede. Sin embargo, a medio o largo plazo, es posible que otras capitales europeas adquieran más fuerza en materia de arbitraje y, en consecuencia, reemplacen a Londres como sede del arbitraje. Por otro lado, Reino Unido tiene firmados tratados con cláusulas relativas a protección de inversiones con otros Estados miembros de la Unión Europea (como p.ej. Tratado de la Carta de la Energía, Polonia, Rumanía, Eslovenia o Eslovaquia), por lo que la sentencia Achmea del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dejaría de ser oponible en los arbitrajes bajo dichos tratados. En este sentido, podríamos ver un repunte de empresas canalizando a través de Reino Unido sus inversiones en Estados miembros de la Unión Europea con el fin de beneficiarse del tratado correspondiente.

Una segunda cuestión importante a tener en cuenta en 2019 es la modificación de las Reglas de Arbitraje del CIADI. El 15 de marzo pasado, el CIADI publicó la segunda versión de su documento de trabajo. Una de las novedades más discutidas es el posible requisito de revelación de la existencia de financiación por parte de terceros (third-party funding). Quizás otras instituciones de arbitraje sigan el criterio del CIADI y modifiquen sus reglas para incluir requisitos de revelación similares.

en relación con España, es posible que comience una nueva era de arbitrajes de inversión relativos a la economía colaborativa

En tercer lugar y en relación con España, es posible que comience una nueva era de arbitrajes de inversión relativos a la economía colaborativa. Estamos viendo que las distintas administraciones públicas españolas están adoptando medidas drásticas contra ciertos modelos de negocio como los pisos turísticos o las licencias de VTC. Naturalmente, si los propietarios de esas inversiones son nacionales de otro Estado que tenga un tratado de protección de inversiones con España, podríamos acontecer a una nueva oleada de arbitrajes de protección de inversiones. A ello hay que sumar que varios precedentes CIADI han permitido las reclamaciones agrupadas, como por ejemplo Abaclat v. Argentina (permitiendo agrupar a un número masivo de demandantes) u OKO Pankki Oyj v. Estonia (permitiendo utilizar diferentes APPRIs para cada uno de los demandantes en un mismo procedimiento CIADI). Hay varios fondos de financiación que ya se han interesado por estos asuntos, lo cual es muy expresivo de la situación.

  • ¿Está preparado el sector del arbitraje internacional para la incorporación de la Inteligencia Artificial a sus procesos?

Desde luego, cada vez vemos un uso más generalizado de tecnología en los arbitrajes. Es habitual utilizar plataformas basadas en inteligencia artificial para la revisión de grandes volúmenes de documentos (como Relativity o Luminance). También, algunas bases de datos como Westlaw o Lexis están implementando inteligencia artificial para asistir al usuario en las búsquedas de jurisprudencia y doctrina. La inteligencia artificial ha llegado para quedarse.

Con la tecnología disponible debe necesariamente reducirse la utilización de papel a fin de evitar costes innecesarios de tiempo y dinero

Sin embargo, todavía quedan cosas por hacer. Muchos abogados y árbitros continúan insistiendo en que deben presentarse los escritos y anexos en papel y, asimismo, llevar el expediente arbitral completo impreso a las audiencias. Con la tecnología disponible debe necesariamente reducirse la utilización de papel a fin de evitar costes innecesarios de tiempo y dinero (en ocasiones, de decenas o centenas de miles de euros) y en preservación del medio ambiente. Los árbitros y las instituciones deben intensificar su labor de concienciar a las partes para ser eficientes en materia de costes, para lo cual no puede ignorarse el uso de tecnología.

  • ¿Cuáles son los retos que enfrenta el arbitraje comercial en España?

El reto más importante al que se enfrenta el arbitraje en España es que sea reconocido por los tribunales ordinarios como lo que es: un mecanismo alternativo de resolución de controversias, pero no un equivalente jurisdiccional. En la medida en que los tribunales españoles sigan entrando a valorar si la motivación que hacen los árbitros en sus laudos es incorrecta o insuficiente, como si los laudos no fueran decisiones finales, sino sentencias revisables por otro tribunal, el arbitraje en España peligra seriamente. Una cosa es que los jueces valoren y controlen si se han cumplido los derechos procesales de las partes en el procedimiento arbitral, pero otra muy distinta es que la decisión que se tome por los árbitros sea revalorada por unos jueces a los que las partes no sometieron la decisión de sus disputas. En tanto los tribunales españoles sigan considerando que el arbitraje tiene asiento en el artículo 24 de la Constitución (derecho de tutela judicial efectiva) en vez de en su artículo 10 (autonomía de la voluntad), continuarán anulándose incorrectamente laudos por los tribunales españoles. Quizás la única alternativa es que el Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto, fijando una doctrina clara e inequívoca en materia de anulación de laudos por cuestiones de motivación y/o de orden público.

En la medida en que los tribunales españoles sigan entrando a valorar si la motivación que hacen los árbitros en sus laudos es incorrecta o insuficiente,  el arbitraje en España peligra seriamente

Además de la necesaria seguridad jurídica en materia de control judicial del arbitraje, es muy relevante el proceso de integración de las tres principales cortes de arbitraje de Madrid (Cámara de Comercio de España, la Cámara de Comercio de Madrid y la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje). Una única institución de administración de arbitrajes sólida, con un reglamento moderno y un adecuado marketing, sin duda atraerá un mayor número de arbitrajes a nuestro país.

  • ¿Podría valorar la actual situación que enfrenta España ante las numerosas demandas de arbitraje de inversiones en relación con las reformas energéticas de las renovables?

Achmea va a jugar un papel importante en cuanto a la ejecución de los laudos ya dictados y la continuación de los procedimientos de arbitraje en curso. Si, como consecuencia de Achmea los tribunales ordinarios deciden no ejecutar laudos y los tribunales arbitrales deciden no continuar los procedimientos en curso, sería un alivio para España.

No obstante, España debería replantearse la situación e intentar explorar acuerdos con los inversores extranjeros. La imagen internacional no es nada favorable. España ha sido demandada por las renovables en 44 ocasiones y ha perdido 8 de ellas, con una exposición total de más de 8.000 millones de euros.

  • ¿Cuál es la fase más complicada al enfrentar como abogado de parte un arbitraje?

Sin duda, la audiencia porque el abogado debe saberse muy bien el expediente y los argumentos de cada una de las partes. Hay que poder reaccionar con rapidez y minimizar el margen de error. Un buen caso puede irse al traste por un error durante la audiencia.

  • ¿Qué le pide un abogado a una institución arbitral para decantarse por su arbitraje?

Celeridad y ausencia de burocracia. Sin embargo, las cortes de arbitraje más eficientes suelen tener unos costes asociados más altos, por lo que a la hora de acordar la institución arbitral con la contraparte debe valorarse cuidadosamente la opción de una institución frente a otra.

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