Antolín Fernández Antuña, Arbitrator & International Counsel. Managing Partner | Antuña & Partners.

Retos que enfrenta la realidad online en el arbitraje internacional

El Covid-19 ha forzado a todos los agentes a adoptar de la noche a la mañana medios y tecnologías que ya se encontraban plenamente a nuestra disposición desde hace años. El ejemplo más evidente es la práctica desaparición del papel y la celebración de audiencias por videoconferencia. Las audiencias virtuales, una de las cuestiones más candente en estos momentos, presentan sin duda una serie de desafíos, como son las cross-examination (junto con la nueva realidad, ¿podría hablarse de la “nueva cross-examination“?), conjugar las diferentes zonas horarias en las que se encuentran los árbitros, los abogados, los expertos, etc.

Algunas de las soluciones que se han propuesto para superar las limitaciones son:

  • la partición de la audiencia en sesiones más cortas aun a costa de incrementar el número de sesiones;
  • alegatos más concentrados, de menor duración y ceñidos estrictamente a las cuestiones decisivas en disputa; e
  • interrogatorios igualmente más selectivos, cortos y dirigidos.

En esta transición que estamos viviendo hacia los procedimientos online, las instituciones arbitrales juegan un papel esencial. Aprovechando la flexibilidad intrínseca del arbitraje, las instituciones han realizado, en tiempo récord y con éxito, una labor encomiable de adaptación a las nuevas circunstancias, lo cual ha permitido dar continuidad a los arbitrajes internacionales. Muestra de ello son los múltiples protocolos, guidelines y documentos publicados al respecto. 

espero y deseo que en las audiencias presenciales se conserven algunas de las virtudes implantadas, como la reducción del papel en los procedimientos

Como resultado de todo lo anterior, considerando los pros y los contras, lo esperable es que las audiencias online o virtuales hayan llegado para quedarse en la gran mayoría de arbitrajes, sobre todo los de menor o mediana cuantía, y las audiencias presenciales se reserven para los casos de mayor importe o complejidad. En todo caso, espero y deseo que en las audiencias presenciales se conserven algunas de las virtudes implantadas, como la reducción del papel en los procedimientos.

Arbitraje internacional y Covid19

La crisis sanitaria y económica afectará probablemente no solo a los aspectos procedimentales que comentábamos sino también, y sobre todo, al número de disputas y al origen de las mismas. Es decir, afectará  tanto cuantitativamente, provocando un destacable incremento en la litigiosidad, como cualitativamente, modificando la tipología de las controversias.

Las medidas de los Estados pueden provocar la vulneración de los estándares de inversión y que se interpongan arbitrajes

Resultará especialmente relevante en el ámbito de los arbitrajes de inversión. En los arbitrajes internacionales de inversión entre inversores y Estados, estos últimos han adoptado de forma heterogénea una pluralidad de medidas limitativas, susceptibles de impactar negativamente en el valor de las inversiones. Ello provocará que, cuando los inversores entiendan que se han vulnerado los estándares de protección contenidos en los tratados, ya sean bilaterales o multilaterales, se interpongan arbitrajes.

Sin pretender ofrecer aquí una opinión doctrinal, particularmente, y entre otros, cuando entiendan que las medidas han sido desproporcionadas, poco transparentes, injustificadas o discriminatorias para con sus inversiones, que no se ha respetado el due process, o que se han vulnerado sus expectativas legítimas. En definitiva, cuando no se les ha brindado un trato justo y equitativo. En ciertos casos llegarán a invocar la expropiación, directa o indirecta, a través de medidas de efecto equivalente, de sus inversiones.

Por su parte, los Estados emplearán todos los medios de defensa a su disposición, ya sea acudiendo al clausulado del tratado en cuestión que se aplique, o al derecho internacional consuetudinario, específicamente, y entre otros, a la fuerza mayor y al estado de necesidad. Las estrategias de defensa de unos y otros, y la decisión final que tomen los tribunales de inversión, dependerá de un análisis pormenorizado de los hechos y circunstancias del caso concreto, y de una aplicación a los mismos del abundante case-law generado en las dos últimas décadas. 

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