Beatriz Pimentel, abogada y notaria en Guatemala*, analiza el panorama actual del desarrollo de las audiencias virtuales en arbitraje tanto desde el punto de vista internacional, como doméstico. Pimentel nos brinda un acercamiento al trato de testigos y peritos, a las circunstancias en contra que enfrenta la virtualidad, al modo en el que afrontar las vicisitudes tecnológicas… y finalmente presenta un protocolo referencial y de buenas prácticas para que celebrar audiencias virtuales no comprometa el resultado del arbitraje.
Las audiencias virtuales son utilizadas recurrentemente en arbitrajes internacionales por el notable ahorro que representan: en traslados al país dónde se llevan a cabo, reservas de hoteles, viáticos, uso de infraestructura para llevarlas a cabo, y optimización del tiempo efectivo invertido en el caso. Todo ello redunda en reducción de aranceles de los árbitros y de los abogados de las partes.
También se ha producido un incremento de audiencias virtuales en arbitrajes ad hoc, y ya no es necesario contar con una cámara videograbadora y camarógrafo: las audiencias quedan grabadas en la plataforma virtual que se utilice para el efecto.
En el caso de que se haya dispuesto que las audiencias se celebren en forma presencial y surjan obstáculos que hacen previsible que no podrá acudirse en tiempo a las mismas, las audiencias virtuales solventan este tipo de problemas. Cito el caso de un país latinoamericano en el que se dieron manifestaciones públicas por razones políticas que limitaban la libre locomoción y las partes prefirieron que la audiencia se llevara a cabo de forma virtual. También he presenciado casos en los que alguno de los árbitros ha tenido que viajar repentinamente, por hechos que están fuera de su alcance, y a efectos de no recalendarizar la audiencia, la misma se celebró virtualmente con la anuencia de las partes.
Las audiencias pueden ser híbridas, es decir, que algunos participantes están reunidos físicamente y otros, por alguna circunstancia que les impide estar presencialmente, se conectan en forma virtual. En cierto arbitraje el representante legal de una de las partes, que tuvo que viajar de forma intempestiva fuera del país para un tratamiento médico por una enfermedad imprevista y con la anuencia de la otra parte, participó de forma virtual.
Testigos y peritos
En las declaraciones de testigos o peritos, éstos pueden estar más relajados al encontrarse en un ambiente familiar, no tan invasivo como estar en una sala de audiencias, sentado en el “banquillo de los acusados”.
Cuando presenciasr declaraciones de testigos y peritos en ambas formas, eres consciente de que en una audiencia virtual se sienten más distendidos, menos estresados, lo que permite que su declaración sea más natural. Si bien es cierto que se pierde parte del lenguaje corporal, esa carencia se suple cuando el rostro del testigo o perito está frente a la cámara, lo que permite a los árbitros, a las partes y a sus abogados apreciar mejor los gestos de la persona que declara.
Contra las audiencias virtuales
Algunos de los detractores de las audiencias virtuales consideran que realizar interrogatorio de testigos o peritos en forma virtual es menos convincente que hacerlo de forma presencial. Señalan que los abogados pierden fuerza argumentativa en las audiencias virtuales al dirigirle las preguntas al testigo o perito, pero esta cuestión se puede solucionar cambiando la técnica de la argumentación.
Sin embargo, no todo es color de rosa en las audiencias virtuales y pueden presentar ciertas desventajas –la mayoría de las veces superables- como por ejemplo:
- El hecho de que se produzcan fallos técnicos que impidan la conectividad de todos o alguno de los participantes del arbitraje, para ello es importante contar con personal IT que pueda auxiliar a la persona que está sufriendo los fallos tecnológicos y derivado de su experiencia, éste podrá hacer las recomendaciones oportunas. Corresponde al Tribunal Arbitral evaluar si se suspende la audiencia a efectos de resolver los fallos tecnológicos y, en el caso de que persistan, reprogramar la audiencia para no afectar los derechos de defensa de quien padece la falla técnica.
- Las audiencias virtuales pueden ser más agotadoras que una audiencia presencial. Desde el inicio conviene establecer pequeños recesos para que todos los usuarios tengan momentos, previamente establecidos, para que puedan relajarse y volver a enfocar el contenido de la audiencia a su regreso.
- Otra de las desventajas, es que las partes pueden interrumpirse con mayor facilidad si no hay reglas claras desde el inicio, como por ejemplo levantar la mano si se desea intervenir y no le corresponde.
Para evitar que se puede vulnerar la confidencialidad si la audiencia es hackeada, se deben establecer medidas de seguridad:
i) configurar una contraseña para ingresar a la audiencia;
ii) advertir a las partes que no pueden compartir a terceros no autorizados el link y contraseña de acceso a la audiencia;
iii) habilitar una sala de espera para que el secretario del tribunal verifique la identidad de cada participante y el rol que desempeñará en la audiencia;
iv) utilizar plataformas virtuales que garanticen la privacidad de la audiencia.
Cuando falla la tecnología
Las audiencias presenciales tampoco están exentas de determinados fallos técnicos como el hecho de que se vaya la luz, no funcionen los micrófonos, pantallas o cámara videograbadora, y en los arbitrajes institucionales no haya salas suficientes para atender varios arbitrajes en simultáneo, sin embargo no por el hecho de que puedan darse fallos logísticos, dejar de ser útiles, lo cual es totalmente aplicable a las audiencias virtuales.
Al llevarse a cabo las audiencias en forma virtual, surge la interrogante de si es necesario que esté expresamente regulado en la Ley de Arbitraje aplicable y/o en el Reglamento del Centro que administre el arbitraje.
Al respecto cabe indicar que algunos Centros de Arbitraje después de la pandemia modificaron sus Reglamentos para incluir expresamente que las audiencias se pueden celebrar de forma virtual. Otros han publicado notas orientativas para llevar a cabo las audiencias virtuales. Por otro lado, la mayoría de los países han adoptado La Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional, y ésta regula lo siguiente:
Artículo 18. Trato equitativo de las partes. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
Artículo 19. Determinación del procedimiento: 1) Con sujeción a las disposiciones de la presente Ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. 2) A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado.
Es decir que tanto las Partes como el Tribunal Arbitral tienen la facultad para proponer que las audiencias se lleven a cabo de forma virtual. Si alguna de las partes se niega a su celebración de dicha manera habrá que evaluar si las razones que expone son valederas y no simplemente tácticas de guerrilla. En el caso de que no cuente con una conexión a internet que cumpla con los requerimientos técnicos, por ejemplo por encontrarse en una ubicación geográfica con internet inestable, la audiencia deberá realizarse en forma presencial para no vulnerar su derecho de defensa.
Algunos de los aspectos principales que conviene tomar en cuenta al celebrar una audiencia virtual en arbitraje:
i) Lo más relevante es asegurar el derecho de defensa de cada una de las partes, para que puedan exponer su caso. La violación al derecho de defensa y debido proceso daría lugar a la anulación del laudo, de ahí la importancia de resguardar este derecho.
ii) Si los miembros del tribunal y/o las partes se encuentran situadas en diferentes zonas geográficas, tener en cuenta la diferencia horaria estableciendo una hora que sea adecuada a todos los participantes del arbitraje, con el objetivo que de que no se produzca una desigualdad en detrimento de alguna de las partes.
iii) Señalar con antelación la plataforma en que se llevarán a cabo las audiencias: Webex, Skype, Zoom, Microsoft Teams, etc., para que todos los participantes estén familiarizados con la plataforma y puedan utilizarla correctamente.
iv) Hacer pruebas antes de las audiencias para verificar que la tecnología esté funcionando correctamente.
v) Es conveniente que los participantes verifiquen su conectividad a internet que requiere una conexión con un mínimo de velocidad de descarga de 10 megabytes por segundo y de subida de 3 megabytes por segundo (para verificar la velocidad existen herramientas como: https://www.speedtest.net/).
vi) Establecer un protocolo para las audiencias virtuales, de manera que las reglas del juego estén claramente establecidas para todos los participantes.
Protocolo sobre audiencias virtuales
A continuación me permito indicar algunos elementos que deben considerarse para establecer un protocolo sobre audiencias virtuales. La lista no es exhaustiva, sino meramente referencial.
i) El Tribunal Arbitral y las Partes deberán acordar previamente la plataforma en que se llevarán a cabo las audiencias. Es conveniente que la invitación para ingresar a la audiencia esté protegida por una clave o código de seguridad. Se deberá advertir a las partes la prohibición de compartir ese link con terceros ajenos al arbitraje. Previo a acceder a la sala principal, las partes ingresarán a una sala de espera en la cual el secretario del tribunal o el Centro de Arbitraje –según corresponda– deberá verificar la identidad de la persona que pretende acceder a la audiencia.
ii) En la pantalla de cada participante deberá estar escrito su nombre y el rol que desempeña en el arbitraje a efectos de que sea fácil identificarlo.
iii) De preferencia, cada participante debe acceder a la audiencia a través de una computadora personal y no a través de teléfonos móviles, tablets, etcétera. Se deberá asegurar que la batería de los aparatos tecnológicos esté cargada y prevenir que durante la audiencia se queden sin carga. La conexión a internet deberá ser a través de una conexión cableada que suele ser más estable que una conexión inalámbrica.
iv) Para resguardar la confidencialidad de la audiencia todos los participantes deben conectarse a través de una red privada –no pública– y en un lugar adecuado para llevar a cabo la audiencia sin interrupciones. El ambiente en el que se encuentre cada participante deberá ser un lugar tranquilo, libre de ruidos que interfieran con el desarrollo normal de la audiencia. Durante la audiencia todos los participantes deberán mantener sus cámaras encendidas –salvo que el tribunal por razones de conectividad le permita apagar la cámara– y todos los micrófonos deberán estar apagados salvo el de la persona que esté en el uso de la palabra.
v) Los participantes no podrán hacer grabaciones de la audiencia y capturas de pantalla sino que deberán esperar que el Tribunal Arbitral o el Centro de Arbitraje les envíe la grabación oficial de la audiencia, la cual utilizarán únicamente para fines propios del arbitraje.
vi) Queda prohibido que los participantes intervengan si no es el momento procesal en el que les corresponde participar, y si los otros actores tienen algo que manifestar deberán solicitar autorización previa al tribunal a través de los mecanismos oportunos como levantar la mano para que el tribunal les confiera el uso de la palabra. En el inicio de cada audiencia deberá señalarse los tiempos en que cada parte podrá intervenir en igualdad de condiciones.
vii) En la audiencia podrá participar personal de tecnología para resolver cualquier desperfecto técnico, siempre que esté debidamente identificado antes de iniciar la audiencia.
viii) El anfitrión de la audiencia deberá ser el presidente del tribunal o la persona a quién éste delegue o el personal de IT del Centro de Arbitraje.
ix) Deberá habilitarse además de las salas de espera y principal, una sala privada a efectos de que los miembros del Tribunal puedan deliberar con la confidencialidad que se amerita.
x) En caso de que cualquiera de los participantes vea afectada su conectividad en forma recurrente debe hacerlo saber al tribunal, para que si es necesario se repita la actuación que no haya observado plenamente; y en caso de desconexión definitiva el tribunal podrá señalar un tiempo prudencial de espera y si continúa la falla técnica se recalendarizara la audiencia.
xi) Las partes deberán conducirse en el proceso con buena fe y en el caso de que se produzcan tácticas que entorpezcan la audiencia, el tribunal podrá hacer inferencias negativas de dichas conductas.
xii) Si alguno de los testigos o peritos tuviera dificultad para conectarse en el momento que le corresponde, se podrá continuar con los testigos o peritos siguientes, y establecer en qué orden podrá participar la persona fallida.
xiii) Con el objeto de que la declaración de testigos o peritos se vea libre de influencias de terceras personas no autorizadas, se podrán implementar las siguientes actuaciones:
a) Que uno de los abogados de la parte contraria se encuentre físicamente en el lugar en que se prestará la declaración o se rendirá el informe para asegurarse que no hay ninguna persona extraña en ese recinto y que tampoco hay comunicación hacia el exterior por parte del testigo o perito;
b) Colocar dos cámaras una que enfoque al testigo y otra el resto de la sala;
c) Colocar la cámara a una distancia que permita observar a la persona que
declara y el entorno a su alrededor; y
d) Colocar una cámara 360 grados que permite una visibilidad completa del lugar en el que se presta la declaración.
xiv) El Perito o Testigo no podrá utilizar aparatos tecnológicos, material o documentación que no haya sido previamente autorizada por el tribunal arbitral.
Para aquellos lectores que quieran profundizar en este tema, pueden abocarse a las Recomendaciones sobre procedimientos en Audiencias Virtuales del Club Español e Iberoamericano de Arbitraje o al Observatorio Permanente sobre el estado del arbitraje en América Latina: Protocolo para la celebración de audiencias arbitrales en forma remota o virtual. Mayo de 2021.
Asimismo es una buena práctica implementar una cláusula en la que las partes del arbitraje manifiesten su conformidad con celebrar las audiencias virtuales y que se comprometen a no impugnar la nulidad del laudo o su ejecución por el hecho de haberse celebrado las audiencias de esta forma.
*Beatriz Pimentel Rosales, abogada y notaria, graduada de la Universidad Rafael Landivar (2001), pénsum cerrado en la maestría de Derecho Mercantil y Competitividad de la Universidad San Carlos de Guatemala. Profesional independiente en la firma Beatriz Pimentel. Con experiencia como secretaria de tribunal arbitral tanto en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala (CENAC) como en la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria de Guatemala (CRECIG). Asociada al Club Español e Iberoamericano del Arbitraje (CEIA). Estudios en Arbitraje: Diploma como Árbitro de Derecho, otorgado por el Comité Nacional de la Cámara de Comercio Internacional ICC-Guatemala (2009), Curso de Arbitraje Internacional Avanzado de la Universidad Católica de Argentina (2021) y Arbitraje Internacional del Consejo General de la Abogacía Española (2022).
Material consultado:
Nota sobre organización de audiencias virtuales. Corte de Arbitraje de Madrid, Arbitramadrid
Arbitraje y tecnología: Simulando cómo configurar una audiencia virtual.
Peruvian Young Arbitrators
