El pasado 3 de febrero de 2023 fue aprobado entre Colombia1 y Venezuela2 el “Acuerdo entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia relativo a la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones” (en adelante APPRI o acuerdo). Por Alejandro Gallotti, especialista en Derecho Público y Arbitraje Internacional y miembro del Comité Asesor del Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR).
Ámbito y objeto. Inicialmente indica que tiene por objeto establecer, mantener y consolidar un marco jurídico que facilite y promueva las inversiones directas transfronterizas realizadas por inversionistas de una Parte, en el territorio de la otra Parte, con la finalidad de promover el desarrollo de ambos pueblos, en respeto a la soberanía y auto determinación de cada una de las partes, de su ordenamiento jurídico nacional y del derecho internacional (art. 1), aplicándose a inversiones en el territorio de una Parte, realizadas de conformidad con su ordenamiento jurídico nacional, por los inversionistas de la otra Parte “antes o después de la entrada en vigor del presente Acuerdo”, con la salvedad de que no se aplicará a controversias que hayan surgido antes de su entrada en vigor (art. 3).3
Algunos especialistas estiman que este APPRI (también llamado TBI en algunos países latinoamericanos) se presenta para responder a las demandas de seguridad jurídica en el comercio fronterizo4 entre estos países y que, si bien podemos observar algunas definiciones típicas de los APPRI tradicionales, lo primero que llama la atención es que no pareciera modificar en gran medida el marco/comportamiento jurídico de ambas partes respecto a los aspectos que se plantean en el APPRI, sin obviar que aspectos como la expropiación (potestad empleada de manera abusiva en la Venezuela de este siglo) se indican expresamente para intentar forzar los parámetros legales de ejecución, además de la posibilidad (con diversas condiciones y límites) del arbitraje.
Inversión e inversionista. La definición de inversión, uno de los aspectos más importantes de este tipo de acuerdos, hace especial énfasis a la forma directa de inversión, mencionando, como es común, todo tipo de activos, relacionados con actividades destinadas a producir bienes y servicios, con fondos que no tengan su origen en la Parte Receptora de la Inversión, con el fin de establecer relaciones económicas duraderas en el territorio de dicha Parte Receptora, que permita ejercer un control o un grado significativo de influencia sobre la gestión de la producción de bienes o prestación de servicios y que sea una Inversión realizada conforme al ordenamiento jurídico nacional de la Parte Receptora, incluidos el cumplimiento de los requisitos de compromiso de capital u otros recursos, expectativa de ganancia, contribución al desarrollo económico, o a una determinada duración, agregando un listado no exclusivo5.
Se concentra, por tanto, en inversiones directas que tengan un efecto relevante en la producción de bienes y servicios, entiéndase, el desarrollo económico del receptor o “una determinada duración”, aspectos bastante imprecisos, pero que en algunas ocasiones han sido delineados por cortes de arbitraje, tal y como ocurrió con el conocido caso Salini Construtori S.p.A. e Italstrade S.p.A. vs el Reino de Marruecos que dio lugar al denominado Salini Test, con el detalle de que es un laudo CIADI, cuyo convenio fue denunciado por Venezuela el 24 de enero de 2012.
El acuerdo cuenta también con la mención a supuestos que no se encuentran incluidos en el término “Inversión” tales como (en resumen):
i. los bienes inmuebles ni otros bienes, tangibles o intangibles, que no sean utilizados con el propósito de obtener beneficios económicos o para otros fines de negocios relacionados con las inversiones cubiertas por este Acuerdo;
ii. una orden, sentencia o laudo arbitral emitido por una autoridad judicial, administrativa o arbitral;
iii. títulos de deuda emitidos por una Parte y otros instrumentos de deuda de una empresa del Estado de una Parte que esta Parte trate como una deuda pública;
iv. las inversiones de cartera, que no posibilitan al Inversionista un grado significativo de influencia en su gestión; o
v. reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de contratos comerciales para la venta de bienes o servicios, o el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial (lo que no parece referir a los contratos públicos/administrativos de amplísima aplicación en ambos países).
Por su parte, el término inversionista significa:
i. una persona natural que tenga la nacionalidad de una Parte de acuerdo con su ordenamiento jurídico nacional, que haya realizado una Inversión en el territorio de la otra Parte y que no posea la nacionalidad de la Parte Receptora;
ii. una persona jurídica, incluidas las sociedades, empresas, sociedades de negocios y otras asociaciones u organizaciones con fines de lucro incorporadas o constituidas conforme al ordenamiento jurídico de la Parte Emisora y que tengan sus oficinas registradas junto con importantes actividades comerciales en el territorio de dicha Parte, a condición de que no estén controladas por un nacional de la Parte Receptora.
El tema de la nacionalidad debe ser analizado previo a pretender hacer uso del acuerdo o de sus mecanismos de solución de controversias ya que la doble nacionalidad entre colombianos y venezolanos o bien una persona que detentó una u otra nacionalidad en algún momento de su vida, es algo común, en especial desde la entrada en vigencia de la Constitución chavista de 1999 (que abrió la posibilidad de doble nacionalidad6) y, en concreto, con la política pro-concesión de nacionalidad venezolana a extranjeros que se apreció en Venezuela mientras Chávez-Frías detentó el poder. La fecha de la inversión versus la nacionalidad que se detentaba en ese momento, así como el criterio conocido como nacionalidad real y efectiva, podrán ser un tema que genere discusión para verificar si se cumplen los parámetros propuestos para la aplicación del acuerdo7.
Otras cláusulas. Se agrega en los artículos 5 y siguientes la prohibición del trato discriminatorio, aunque con amplias excepciones donde destaca acceso a la información, materia de seguridad y otras regulaciones catalogadas como “razonables” en diversas materias.
Se prevé una cláusula de trato nacional que indica que no se dará lugar a tratos más favorables injustificados hacia los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales (Art. 6), dejando la salvedad de uniones aduaneras, económicas u otras formas de organización supranacional.
La materia expropiatoria pudiera considerarse de relevante importancia, dada la tendencia venezolana en la materia durante los últimos 25 años, por lo que se prevén algunas “garantías” frente a expropiaciones y otras medidas equivalentes:
i. la necesidad de que las medidas se justifiquen en una causa de interés público o por razones de utilidad pública e interés general;
ii. legalidad bajo el ordenamiento del Estado sede;
iii. debido proceso;
iv. no-discriminación y, quizás la más relevante;
v. indemnización equivalente al “precio de valor mercado de la inversión” (art. 7)8.
En esencia, se trata de parámetros previstos en el marco jurídico de ambos países9 pero que en Venezuela no se suelen respetar.
La Cláusula de la Nación Más Favorecida tiene lugar en el art. 8 pero circunscrito a pérdidas que tengan por causa guerra, insurrección, disturbios civiles, un estado de emergencia nacional u otros similares, supuesto en el que “se les concederá de conformidad con su ordenamiento jurídico nacional, a título de restitución, indemnización, compensación u otro acuerdo un trato no menos favorable”.
Otro caso que ocasionó problemas en la Venezuela de este siglo fue la de la transferencia de la inversión, en este acuerdo se agrega en el art. 9 que Cada Parte, sujeto al cumplimiento de todos los requisitos internos establecidos en su ordenamiento jurídico nacional, permitirá a los inversionistas de la otra Parte las transferencias relacionadas con su Inversión. De nuevo tenemos que todo se somete al orden jurídico del receptor, lo que en el pasado venezolano supuso imposibilidad de repatriación y transferencia para los inversionistas debido a las trabas impuestas por la regulación cambiaria y las barreras normativas para la adquisición y liquidación de divisas, disposiciones que en su mayoría se encuentran derogadas en la actualidad. Sin embargo, esa posibilidad se mantiene viva con la inclusión del literal c. que indica que “una Parte podrá impedir una transferencia mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de su ordenamiento jurídico nacional”.
Arbitraje. Llegamos al art. 12 de Solución de Controversias que dispone que toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes y un Inversionista de la otra Parte debe ser notificada por escrito, incluyendo la información detallada de su reclamación los hechos y disposiciones normativas del acuerdo que han sido violadas, el valor estimado de los daños reclamados y la compensación pretendida.
En la medida de lo posible, las partes se esforzarán por resolver la controversia mediante consultas y negociaciones directas de buena fe. Cuando eso no sea exitoso, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de recepción de la notificación escrita, antes mencionada, la misma será sometida a elección del Inversionista ante:
i. el tribunal competente de la Parte en cuyo territorio se haya realizado la Inversión; o
ii. un tribunal arbitral ad hoc establecido en virtud del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)10.
Se agrega la posibilidad de acordar que la administración de las controversias arbitrales sea efectuada por un Centro de Arbitraje binacional.
Pero se dispone en el literal c. que un Inversionista sólo podrá someter una controversia a arbitraje si:
i. el Inversionista lo ha manifestado por escrito;
ii. el Inversionista ha renunciado a su derecho a iniciar o continuar cualquier otro procedimiento en relación con la medida que a su juicio constituye incumplimiento de este Acuerdo, ante las cortes o tribunales de la Parte Receptora o en cualquier tipo de procedimiento de arreglo de controversias; y
iii. no han pasado más de tres (3) años desde la fecha en la cual el Inversionista tuvo conocimiento por primera vez o debió haber tenido conocimiento del pretendido incumplimiento, lo que representa una forma de caducidad al ejercicio del arbitraje aquí previsto.
Además, el literal d. del mismo artículo indica que una vez que el Inversionista haya presentado la controversia en uno u otro de los foros de solución de controversias mencionados en el párrafo b, la elección de uno de estos foros será definitiva, siendo que el arbitraje deberá basarse en:
i. las disposiciones del presente Acuerdo;
ii. el ordenamiento jurídico nacional de la Parte Receptora, incluidas sus normas sobre el conflicto de leyes; y
iii. los principios del derecho internacional generalmente admitidos.
Finalmente, se dispone que “los laudos arbitrales serán finales y vinculantes para todas las partes en la controversia. Cada Parte ejecutará el laudo según su ordenamiento jurídico nacional. La oferta arbitral de las Partes contenidas en el párrafo b.ii estará sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en este Acuerdo”.
Se trata, por tanto, de un acuerdo que continuamente remite al ordenamiento jurídico interno de cada país, lo que mantiene algunas dudas en lo que concierne a su verdadera eficacia y aplicación en favor de un inversionista, pero que al menos deja una posibilidad de hacer valer en una corte de arbitraje las posibles violaciones de los derechos de los inversionistas una vez que se cumplan todos los aspectos previstos tanto en el tratado, como en el marco normativo del país receptor.
1 Aprobado mediante Decreto 0160 del 6 de febrero de 2023.
2 El 16 de febrero se suscribió la Ley aprobatoria en Venezuela, aunque no fue publicada hasta la Gaceta N° 6.738 Extraordinario del 10 de marzo de 2023.
3 Tampoco aplica en materia de tributos.
4 Ver J.I. Hernández (2023) El nuevo marco de protección de inversiones entre Colombia y Venezuela https://www.joseignaciohernandezg.com/2023/el-nuevo-marco-de-proteccion-de-inversiones-entre-colombia-y-venezuela/
5 i. una empresa constituida conforme al ordenamiento jurídico nacional de la Parte Receptora y que cumpla con los requisitos establecidos en este Acuerdo; ii. derechos sobre bienes muebles e inmuebles incluyendo la propiedad y otros derechos reales; iii. los rendimientos invertidos; iv. las acciones, títulos, bonos y obligaciones emitidas por sociedades mercantiles y cualesquiera otras formas similares de participación en sociedades de cualquier tipo; v. operaciones de crédito, derechos sobre sumas de dinero o sobre otro derecho de pago que tenga relación con el valor económico de una inversión, entre otros.
6 Prevista en la Constitución colombiana en el art. 96.2 y en la Constitución venezolana art. 34.
7 La definición de “inversionista” no incluye entidades financieras, fondos u otros prestamistas que otorguen créditos o préstamos a un Inversionista cubierto bajo este Acuerdo.
8 El monto de la compensación o indemnización deberá ser equivalente al precio del valor mercado de la inversión, inmediatamente antes que las medidas de nacionalización o expropiación se hagan del conocimiento público.
9 Art. 58 de la Constitución de Colombia y art. 115 de la Constitución de Venezuela.
10 Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976