El arbitraje tributario internacional es un tema que ha inquietado a las autoridades tributarias, los contribuyentes, las asociaciones profesionales y las instituciones arbitrales desde el inicio del siglo XXI. José Antonio Rodríguez Márquez, Chartered Arbitrator por The Chartered Institute of Arbitrator, nos acerca a la realidad del arbitraje tributario internacional en México bajo la Convención Multilateral.
En 2002 la Cámara de Comercio Internacional presentó un proyecto de artículo para insertarse en los tratados fiscales por aquellos países que quisieran aceptar el arbitraje como medio para resolver controversias. En 2006 la propia Cámara organizó un evento titulado “Resolución de Controversias Fiscales Internacionales a través del Arbitraje” en donde expertos fiscalistas internacionales y practicantes de arbitraje discutieron ampliamente el tema.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) incluyó desde la versión de 2008, un párrafo “5” al artículo 25 de su “Modelo de Tratado del Impuesto sobre la Renta” para el arbitraje dentro del capítulo de los procedimientos de acuerdo mutuo y un anexo de “Ejemplo de Acuerdo Mutuo en Arbitraje.”
En este documento se analiza únicamente el arbitraje tributario internacional de la “última mejor oferta” bajo la Convención Multilateral, pues es el arbitraje tributario que México estará adoptando en los tratados para evitar la doble tributación.
2. La Convención Multilateral
El 22 de noviembre de 2022 el Ejecutivo Federal publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto que aprueba la “Convención Multilateral para Implementar las Medidas relacionadas con los Tratados Fiscales Destinadas a Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios” hecha en París, Francia, el 24 de noviembre de 2016 (“Convención Multilateral”), así como sus “reservas y notificaciones”.
También se publicó el decreto que aprueba el “Estatus de la Lista de Reservas y Notificaciones al Depositar el Instrumento de Ratificación de la Convención Multilateral para Implementar las Medidas relacionadas con los Tratados Fiscales Destinadas a Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios” (“Lista de Reservas y Notificaciones”).
Al momento de la firma de la Convención Multilateral, México presentó una lista de 61 tratados tributarios celebrados por nuestro país con otros Estados (“Acuerdos Fiscales Comprendidos”), tratados que serán modificados por medio de la Convención Multilateral.
Las disposiciones de la Convención Multilateral afectan únicamente los tratados tributarios internacionales listados por los dos Jurisdicciones Contratantes como tratados que cubrirá dicho Convenio como Acuerdos Fiscales Comprendidos.
Específicamente, se dispuso el desarrollo de un instrumento multilateral con un enfoque innovador para permitir a los países modificar rápidamente sus convenios fiscales bilaterales e implementar las medidas desarrolladas sobre BEPS, a fin de contar con herramientas para asegurar que los beneficios sean gravados en donde se realizan las actividades económicas que los generan y se produce valor, otorgando al mismo tiempo a las empresas mayor certeza al reducir las controversias sobre la aplicación de las reglas tributarias internacionales y estandarizando los requisitos de cumplimiento.”
Continúa el decreto manifestando que: “El resultado de las negociaciones entre un grupo de 99 países, incluido México, 4 jurisdicciones y 7 organizaciones internacionales que participaron como observadoras, se encuentra plasmado en la Convención, a partir de la cual se modifican los instrumentos existentes para evitar la doble imposición de forma sincronizada y eficiente, al tiempo que se combate el abuso de los mismos, se mejora la solución de controversias, e igualmente se prevén diversas disposiciones para fortalecer la red global de tratados que asciende a más de 3000 a nivel mundial.”
Con el propósito de reflejar el estado actual en la Lista de Reservas y Notificaciones y atendiendo a algunos ajustes recomendados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), en calidad de depositario de la Convención Multilateral, conforme al decreto respectivo “se transcribe el Estatus de la Lista de Reservas y Notificaciones al Depositar el Instrumento de Ratificación”.
La Convención Multilateral contiene 39 artículos, y México hizo “reservas y notificaciones” sobre 13 de dichos artículos.
La “VI Parte” de la Convención Multilateral regula el “Arbitraje” en los artículos 18 a 26.
3. Reserva Provisional
Aunque México había inicialmente hecho una reserva provisional sobre la no aplicabilidad de la “VI Parte”, es decir, del arbitraje para resolver controversias derivadas de los tratados a los que se aplicase dicha Convención Multilateral, en la publicación de la Lista de Reservas y Notificaciones en el Diario Oficial de la Federación, no se hace mención alguna a “reservas” sobre la “VI Parte”.
4. Parte VI de la Convención Multilateral
La Parte VI de la Convención Multilateral, en sus artículos 18 a 26, permite a las Jurisdicciones Contratantes incluir el “arbitraje vinculante y obligatorio del tratado” (“Mandatory Binding Treaty Arbitration” – “MBTA”-) en sus Acuerdos Fiscales Comprendidos, de conformidad con los procedimientos previstos en la misma Convención Multilateral, que son el arbitraje de la “última mejor oferta” y el arbitraje con “resolución razonada” o de “opinión independiente”.
Es importante aclarar que cualquiera de estos tipos de arbitraje, siguiendo lo establecido en la propia Convención Multilateral, únicamente ocurren dentro del marco de un procedimiento de asistencia mutua entre los Jurisdicciones Contratantes, a requerimiento del contribuyente afectado.
5. Arbitraje de la “Última Mejor Oferta”
Conforme al artículo 23 de la Convención Multilateral, cuando las Jurisdicciones Contratantes no hacen reserva alguna respecto a la Parte VI, ni tampoco convienen en el procedimiento arbitral del artículo 19 “Arbitraje Obligatorio y Vinculante”, se llevará a cabo un procedimiento arbitral bajo el esquema de la “última mejor oferta.”
El apartado 1 de dicho artículo 23 establece que una vez que se remita un caso al arbitraje, la autoridad competente de cada Jurisdicción Contratante remitirá al panel arbitral, en el plazo que se haya convenido, una propuesta de resolución que comprenda todas las cuestiones no resueltas en el procedimiento de asistencia mutua.
6. Determinación Inicial
La resolución propuesta se limitará a la determinación de: (i) unos importes monetarios específicos (por ejemplo, renta o gastos) o, (ii) cuando se especifique, a la tasa máxima del impuesto exigido conforme al Acuerdo Fiscal Comprendido para cada ajuste o situación similar del caso.
Cuando las autoridades competentes de las Jurisdicciones Contratantes no hayan podido llegar a un acuerdo sobre un asunto relacionado con las condiciones para la aplicación de una disposición del Acuerdo Fiscal Comprendido respectivo (“determinación inicial”), como por ejemplo si una persona física es o no residente, o si existe establecimiento permanente, las autoridades competentes podrán enviar propuestas de resolución alternativas, en relación con las cuestiones cuya solución dependa de dicha determinación inicial.
7. Documento de Posición
También las autoridades competentes de cada Jurisdicción Contratante pueden remitir un documento de posición para la consideración del panel arbitral, de la que enviará copia a la otra autoridad competente en el plazo de entrega para dicha propuesta de resolución o documento de posición.
8. Respuesta Argumentativa
Asimismo, las autoridades competentes podrán enviar al panel arbitral, en el plazo que se convenga al efecto, una respuesta argumentativa en relación con la propuesta de resolución y documento de posición remitido por la otra autoridad competente y hará llegar copia de la misma a la otra autoridad competente en el plazo de entrega previsto para su presentación.
9. Decisión del Panel Arbitral
El panel arbitral adoptará como suya una de las propuestas de resolución remitidas por las autoridades competentes, para cada cuestión planteada, incluidas las determinaciones iniciales, sin adjuntar motivación alguna u otra explicación de su decisión.
La decisión arbitral se adoptará por mayoría simple de sus miembros y se remitirá por escrito a las autoridades competentes de las Jurisdicciones Contratantes. La decisión arbitral no tendrá valor como precedente.
10. No revelación de información
Antes de iniciar el procedimiento arbitral, las autoridades competentes de las Jurisdicciones Contratantes de un Acuerdo Fiscal Comprendido se asegurarán de que cada persona que presenta el caso y sus asesores acepten por escrito no revelar a ninguna otra persona la información que reciban de las autoridades competentes o del panel arbitral en el transcurso del procedimiento arbitral.
11. Formación del Panel Arbitral
Bajo la Convención Multilateral, conforme a su artículo 20, el panel arbitral se formará por tres personas físicas con conocimiento o experiencia en cuestiones fiscales internacionales.
Cada autoridad competente designará a un miembro del panel arbitral en un plazo de 60 días desde la fecha de solicitud de inicio del arbitraje. Los dos miembros así designados, en el plazo de 60 días tras el último de sus nombramientos, designarán a un tercer miembro que actuará como Presidente del panel arbitral. El Presidente no será nacional ni residente de ninguna de las Jurisdicciones Contratantes.
Al aceptar el nombramiento, los miembros del tribunal arbitral deberán ser imparciales e independientes de: (i) las autoridades competentes; (ii) las administraciones tributarias; (iii) de los ministerios de finanzas de las Jurisdicciones Contratantes; (iv) todas las personas directamente afectadas por el caso (y sus asesores).
Los árbitros mantendrán su imparcialidad e independencia a lo largo del procedimiento y, durante un plazo razonable posterior al procedimiento; evitarán toda actuación que pueda lesionar la apariencia de imparcialidad e independencia de los árbitros respecto del procedimiento.
A falta de la designación de un árbitro por alguna de las Jurisdicciones Contratantes o cuando los designados no lleguen a un acuerdo en la nominación el tercer árbitro, el árbitro faltante será designado por el miembro de mayor nivel en el escalafón del Centro de Política y Administración Tributarias de la OCDE.
12. Costos del Procedimiento Arbitral
Las Jurisdicciones Contratantes sufragarán los honorarios y gastos de los miembros de los paneles arbitrales, así como los costos en que incurran las Jurisdicciones Contratantes al respecto, conforme a lo que acuerden las autoridades competentes de las Jurisdicciones Contratantes.
En ausencia de dicho acuerdo, cada Jurisdicción Contratante sufragará sus propios gastos y aquellos en los que incurra el miembro que designe para el panel arbitral. Las Jurisdicciones Contratantes sufragarán por partes iguales los costos del Presidente y otros gastos asociados al desarrollo del procedimiento arbitral.
13. Conclusión
La adhesión de México a la Convención Multilateral es un paso muy importante para la actualización y modernización de los tratados para evitar la doble tributación celebrados por nuestro país; y la eliminación de la reserva provisional de 2016 es también un paso importante para la resolución de controversias tributarias internacionales a través del arbitraje.
