Aníbal Sabater, socio, Chaffetz Lindsey LLP, firma esta reflexión sobre la realidad de los datos. El número de árbitros iberoamericanos no tiene la representación que debería si atendemos a la importancia del arbitraje de inversión en la región. ¿Por qué? ¿Es suficiente excusa el retardo en la adquisición de popularidad del arbitraje en los países iberoamericanos? Encontramos estos y otros interrogantes en el desarrollo de este análisis.

En 2019, el 16% de los árbitros, conciliadores, o miembros de comités ad hoc nombrados en casos del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) provinieron de Centro o Sur-América. Las estadísticas del CIADI no presentan una categoría separada relativa a Iberoamérica, pero es muy probable que, si al porcentaje anterior se añadiera también el de quienes proceden de México, España y Portugal, se concluiría que al menos el 22% de los nombrados en 2019 fueron iberoamericanos.

De los diez mayores arbitrajes de inversión de toda la historia, cuatro (o sea, un 40%) involucraron a Iberoamérica

Esa importante presencia iberoamericana en los tribunales se reduce, sin embargo, cuando se consideran los casos de mayor cuantía. De los diez mayores arbitrajes de inversión de toda la historia, cuatro (o sea, un 40%) involucraron a Iberoamérica (uno iba dirigido frente a Perú, otro frente a Colombia y dos frente a Venezuela). Sin embargo, de los 31 nombramientos arbitrales efectuados en esos diez casos, sólo cinco (un 16%) recayeron en árbitros iberoamericanos (Eduardo Zuleta fue nombrado dos veces y Bernardo Cremades, Claus von Wobeser y Raul Vinuesa una cada uno). Véase la tabla 1 al final de este artículo.

La disparidad es aún más llamativa si se examina la composición de los tribunales que han dictado los 10 laudos de inversión más cuantiosos. La Tabla 2 que aparece más abajo da los detalles, pero a modo de resumen: cinco de esos casos involucraron partes hispanoparlantes (uno tuvo como demandante a la compañía española Unión Fenosa Gas, otro tuvo como demandado a Ecuador y tres tuvieron como demandada a Venezuela). En esos diez casos hubo que efectuar 37 nombramientos arbitrales, de los cuales sólo dos recayeron en árbitros hispanoparlantes:

  1. Eduardo Zuleta fue presidente del tribunal en Conoco Phillips c. Venezuela y
  2. Hugo Perezcano fue el árbitro designado por la demandada en Oschadbank c. Rusia.

En resumen, la mitad de los casos involucró a Iberoamérica, pero sólo el 5% de los árbitros fueron iberoamericanos.

¿Por qué es infrecuente encontrar a árbitros iberoamericanos en los “grandes” arbitrajes de inversión?

A menudo se escucha una explicación que podría denominarse histórica. Según ella, el arbitraje fue antes popular en los países de habla inglesa o francesa que en los países de habla hispana o lusa. Eso habría llevado a que tardaran en surgir árbitros iberoamericanos experimentados a los que confiar casos significativos.

También es frecuente escuchar una explicación relativa a las cualificaciones de los árbitros. De acuerdo con ella, muchos árbitros en iberoamérica son todavía ‘senior statesmen’, es decir: abogados que llegaron al arbitraje después de tener reconocidas trayectorias profesionales fuera de él (en derecho mercantil o administrativo… o incluso en política). De acuerdo con esta teoría, para casos en los que se espera que surjan cuestiones muy técnicas (como por ejemplo, el cálculo de daños), los “senior statesmen” son peores candidatos que aquellos que han pasado décadas de su vida profesional ejerciendo el arbitraje y profundizando en sus complejidades. De acuerdo con otra variante de esta explicación, en los países angloparlantes es más frecuente encontrar árbitros con experiencia específica en cuestiones contables y financieras que en países hispanoparlantes (ya sea porque muchos de los abogados angloparlantes tienen estudios en economía o porque han adquirido experiencia económica asesorando en grandes transacciones). Esa experiencia en economía sería en teoría útil para abordar disputas de gran magnitud.

Aunque verosímiles en alguna medida, ninguna de estas explicaciones justifica que se espere años hasta que la situación cambie por sí sola, según vayan llegando nuevos árbitros.

La legitimidad y la confianza pública en el sistema depende de que no existan “clubes” geográficos en los nombramientos arbitrales y se asegure el acceso de árbitros de todas las regiones a los casos pequeños y a los grandes. Para ello, es necesario que los designantes y los designados trabajen y hagan los esfuerzos que les corresponden:

  • los designantes teniendo la apertura de miras necesaria para considerar a nuevos candidatos; y
  • los designados mostrando que sus conocimiento y diligencia les hacen estar preparados para el reto y, en concreto, que no tienen prejuicios ni para denegar ni para otorgar una reclamación por grande que sea.

Al menos hace unos años, en algunos ámbitos de la comunidad legal iberoamericana las cuestiones económicas o contables se veían con recelo o indiferencia y a los casos mil millonarios se los tenía por una exageración anglosajona. Llega el momento de empezar un nuevo capítulo.

Tabla 1. Los 10 mayores arbitrajes de inversión por cuantía reclamada.

Caso Importe Reclamado por la Demandante Composición del Tribunal
1 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. 2005-03/AA226 91.200 millones de dólares Presidente: Fortier, L. Y.
Designado por la demandante: Poncet, C. (en reemplazo de Price, D. M.)
Designado por la demandada: Schwebel, S. M.
2 Renée Rose Levy y Gremcitel S.A. c. República de Perú, Caso ICSID No. ARB/11/17 41.000 millones de dólares Presidente: Kaufmann-Kohler, G.
Designado por la demandante: Zuleta, E.
Designado por la demandada: Vinuesa, R.
3 ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. y ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. c República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/30 30.300 millones de dólares Presidente: Zuleta, E. (en reemplazo de Keith, K.)
Designado por la demandante: Fortier, L. Y.
Designado por la demandada: Bucher, A.
4 Saba Fakes v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/07/20 19.000 millones de dólares Presidente: Gaillard, E (French)
Designado por la demandante: van Houtte, H.
Designado por la demandada: Lévy, L.
5 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. ‎2005-05/AA228 18.700 millones de dólares Presidente: Fortier, L. Y.
Designado por la demandante: Poncet, C. (en reemplazo de Price, D. M.)
Designado por la demandada: Schwebel, S. M.
6 Cosigo Resources, Ltd., Cosigo Resources Sucursal Colombia, Tobie Mining y Energy, Inc. c. República de Colombia, UNCITRAL 16.500 millones de dólares Presidente: Información no disponible
Designado por la demandante: Coleman, B.
Designado por la demandada: Stern, B.[El caso no es público. La demandante no parece haber llevado a cabo ninguna actividad en él desde la presentación de la solicitud de arbitraje en febrero de 2016.]
7 TransCanada Corporation and TransCanada PipeLines Limited v. The United States of America, ICSID Case No. ARB/16/21 15.000 millones de dólares Presidente: No se llegó a nombrar (el caso fue retirado antes de que se constituyera el tribunal).
Designado por la demandante: Haigh, D.R.
Designado por la demandada: Murphy, S.D.
8 International Holding Project Group and others v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/18/31 19.000 millones de dólares Presidente: Gaillard, E (French)
Designado por la demandante: van Houtte, H.
Designado por la demandada: Lévy, L.
9 Orascom Telecom Holding S.A.E v. People’s Democratic Republic of Algeria
(PCA Case No. 2012-20)
15.000 millones de dólares  Presidente: Cremades, B.M.
Designado por la demandante: Fortier, L.Y.
Designado por la demandada: Dupuy, P.-M.
10 Venezuela Holdings, B.V., et al (caso anteriormente conocido como Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al.) c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/27 14.600 millones de dólares Presidente: Guillaume, G.
Designado por la demandante: Kaufmann-Kohler, G.
Designado por la demandada: El-Kosheri, A. S.

Tabla 2. Los 10 mayores laudos en arbitrajes de inversión.

Caso Fecha del Laudo Importe del Laudo a favor del demandante Composición del Tribunal
1 Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. 2005-03/AA226 18 de julio de 2014 40.000 millones de dólares Presidente: Fortier, L. Y.
Designado por la demandante: Poncet, Charles (en reemplazo de Price, D. M.)
Designado por la demandada: Schwebel, S. M.
2 ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. y ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. c. República Bolivarian de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/30 8 de marzo de 2019 8.300 millones de dólares Presidente: Zuleta, E. (en reemplazo de Keith, K.)
Designado por la demandante: Fortier, L. Y.
Designado por la demandada: Bucher, A.
3 Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. ‎2005-05/AA228 18 de julio de 2014 8.200 millones de dólares Presidente: Fortier, L. Y.
Designado por la demandante: Poncet, Charles (en reemplazo de Price, D. M.)
Designado por la demandada: Schwebel, S. M.
4 Tethyan Copper Company Pty Limited v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/12/1 12 de julio de 2019 4.087 millones de dólares Presidente: Sachs, K.
Designado por la demandante: Alexandrov, S. A. (en reemplazo de Beechey, J.)
Designado por la demandada: Hoffmann, L.
5 Unión Fenosa Gas, S.A. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/14/4 31 de agosto de 2018 2.013 millones de dólares USD Presidente: Veeder, V. V.
Designado por la demandante: Rowley, J. W.
Designado por la demandada: Clodfelter, M. A. (en reemplazo de Christopher, T.J.)
6 Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. ‎2005-04/AA227 18 de julio de 2014 1.846 millones de dólares  Presidente: Fortier, L. Y.
Designado por la demandante: Poncet, Charles (en reemplazo de Price, D. M.)
Designado por la demandada: Schwebel, S. M.
7 Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company c. República de Ecuador, Caso CIADI No. ARB/06/11 5 de octubre de 2012 (laudo parcialmente anulado el 2 de noviembre de 2015) Celda 3 Celda 3
8 Venezuela Holdings, B.V., et al (caso anteriormente conocido como Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al.) c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/27 9 de octubre de 2014 (laudo anulado en su integridad el 9 de marzo de 2017. El caso ha sido presentado de nuevo después de la anulación del laudo) 1.600 millones de dólares (la decisión de anulación, dejó el laudo totalmente sin efecto) Presidente: Guillaume, G.
Designado por la demandante: Kaufmann-Kohler, G.
Designado por la demandada: El-Kosheri, A. S.
9 Crystallex International Corporation c. República Bolivariana de Venezuela Caso CIADI No. ARB(AF)/11/2 4 de abril de 2016 1.200 millones de dólares Presidente: Lévy, L.
Designado por la demandante: Gotanda, J. Y.
Designado por la demandada: Boisson de Chazournes, L. (en reemplazo de Feliciano, F. P.)
10 Oschadbank v. Russian Federation, PCA Case No. 2016-14 26 de noviembre de 2018 1,111 millones de dólares Presidente: Williams, D. A. R.
Designado por la demandante: Brower, C. N.
Designado por la demandada: Perezcano Diaz, H.

Fuentes:

Las estadísticas del CIADI para los ejercicios 1966 a 2019 se pueden encontrar en: https://icsid.worldbank.org/resources/publications/icsid-caseload-statistics

La información que aparece en las tablas se obtuvo de:

  1. Investment Dispute Settlement Navigator, UNCTAD, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement.
    • El ranking de casos y de laudos lo genera Investment Dispute Settlement Navigator (clasificando los casos por “damages”).
  2. Italaw, https://www.italaw.com/.
  3. IAReporter: Investment Arbitration Report, https://www-iareporter-com.proxy.library.nyu.edu/.

1 Las estadísticas del CIADI siguen el criterio geográfico y en ellas México forma para de Norte-América.

2 Laurent Lévy, que es binacional suizo-brasileño, también recibió un nombramiento. Sin embargo, no se lo cuenta como ibero-americano por no residir habitualmente en la región ni estar colegiado para el ejercicio de la profesión en ella.

3 Algunos de esos laudos han sido anulados o se encuentran impugnados.

4 Laurent Lévy también recibió un nombramiento. Véase la nota 2.

5 No se considera la diversidad geográfica en los comités ad hoc del CIADI que han derivado de los casos aquí comentados. En esos casos, el Centro nombra a los miembros.

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