José Ignacio Hernández G. explica en el siguiente análisis cómo la tensa relación, en muchas ocasiones, de Latinoamérica con el arbitraje de inversiones ha derivado en una evolución de los planteamientos de la región respecto a los TBIs; Hernández habla de la situación a la que ha llevado el fomento de la inversión extranjera y el menoscabo de la soberanía del Estado. El autor propone iniciativas como la creación de un modelo regional de TBI.
José Ignacio Hernández G. es doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid e investigador visitante del Centro para el Desarrollo Internacional en Harvard.
Una tensa relación
La relación entre Latinoamérica y el arbitraje internacional de inversiones ha sido, a lo largo de los años, tensa. Así, después de lograr su independencia, los países latinoamericanos comenzaron a recibir inversiones, especialmente, de países de los cuales habían sido colonias. En ausencia de reglas internacionales para dirimir disputas con los inversores, los países exportadores de capital apelaron a la diplomacia del buque de guerra. Esto es, acciones de fuerza orientadas a incentivar un arreglo. Dentro de los muchos ejemplos, destaca el bloqueo a las costas venezolanas de 1902 (McBeth).
De esta experiencia derivaron dos teorías surgidas en Latinoamérica. La primera, defendida por Drago, apuntó a que este tipo de diferencias no podían dar lugar a acciones militares extranjeras. La segunda, de mayor calado, fue propuesta por Calvo: las relaciones entre el Estado y los inversores debían quedar sometidas al Derecho doméstico y a los Tribunales locales.
Durante la primera mitad del siglo XX, Latinoamérica defendió ambas teorías. Si bien la tesis de Drago fue finalmente aceptada, la tesis de Calvo encontró importantes obstáculos, especialmente pues los países exportadores de capital defendieron la vigencia de estándares internacionales de protección del inversor (Dugan et al).
Durante la segunda mitad del siglo XX estas tensiones comenzaron a ceder, en especial, luego de la difusión del modelo de Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs). La creación del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas relativas Inversiones (CIADI), como un centro especializado para administrar la solución de controversias Estado-inversor, dio un nuevo impulso a los TBIs, incluso en Latinoamérica: durante la década de los noventa, varios países de Latinoamérica suscribieron TBIs y se hicieron Estados partes del Convenio CIADI (Dolzer/Stevens).
La crisis de Argentina de comienzos de siglo evidenció que el arbitraje basado en TBIs no se limita a resolver controversias comerciales, pues puede extenderse incluso a la revisión de políticas públicas
Pero una vez más, Latinoamérica fue centro para generar tensiones relacionadas con el arbitraje de inversiones. La crisis de Argentina de comienzos de siglo evidenció que el arbitraje basado en TBIs no se limita a resolver controversias comerciales, pues puede extenderse incluso a la revisión de políticas públicas. Esto dio lugar a críticas en cuanto a la falta de legitimidad del arbitraje internacional de inversiones para revisar políticas públicas, posición especialmente defendida en Latinoamérica, al punto que algunos de los países de la región decidieron denunciar la Convención CIADI (Titi).
Como veremos, actualmente el debate en torno a la relación entre el arbitraje internacional de inversiones y la soberanía del Estado para diseñar e implementar políticas públicas ha trascendido a Latinoamérica. Sin embargo, puede afirmarse que para la región latinoamericana, las antiguas tensiones derivadas de la doctrina Calvo hoy día se traducen en la preocupación en torno a la legitimidad del arbitraje para controlar la soberanía estatal en el diseño e implementación de políticas públicas.
El nuevo enfoque de los mecanismos de protección de inversiones
El sistema de protección de inversiones extranjeras actualmente existente ha tenido una formación que podemos calificar de espontánea. Es difícil afirmar que al diseñar los primeros TBIs los Estados estaban pensando en crear un sistema global de control de políticas públicas; más bien parecían estar pensando en instrumentos para promover la inversión extranjera directa (Sornarajah). Sin embargo, con su evolución posterior, el sistema de arbitraje internacional de inversiones pasó a ser un mecanismo de control de políticas públicas (Wälde) y, por ende, de promoción del Estado de Derecho en el espacio global (Schill).
Los nuevos criterios para la protección del “derecho a regular” del Estado
De lo anterior surgió una preocupación: el riesgo de que el arbitraje internacional de inversiones, al controlar los estándares de protección del inversor, se excediera al punto de violar la soberanía del Estado para diseñar e implementar políticas públicas, o como se le denomina, el “derecho a regular” (Titi).
En tal sentido, se ha venido señalando que el arbitraje de inversiones debe respetar el derecho del Estado sede a intervenir en la economía, especialmente, para atender objetivos de interés general, como la defensa de la salud o la protección del medio ambiente. Como consecuencia de ello, se ha aceptado que el Tribunal Arbitral no puede sustituirse en las competencias del Estado sede para intervenir en la economía. De ello ha derivado lo que se conoce como “margen de deferencia”, de acuerdo con el cual, el Tribunal Arbitral debe presumir la conformidad con el TBI de las políticas públicas económicas, salvo casos de clara violación a los estándares de protección (Henckels).
Este aspecto fue abordado en el caso Philip Morris Brands Sàrl y otros en contra de Uruguay (decisión de 8 de julio de 2016, caso CIADI No. ARB/10/7). El hecho que el Estado involucrado en ese caso haya sido latinoamericano otorga a este antecedente mayor relevancia. Así, en ese caso el Tribunal Arbitral consideró que el arbitraje de inversiones debe respetar un margen de deferencia a favor de las políticas públicas promovidas por el Estado sede para atender objetivos de interés general, como la salud.
Este nuevo enfoque otorga mayor confianza al Estado sede y por ello, puede promover la suscripción de TBIs, especialmente desde Latinoamérica, pues en suma, promueve un control más limitado por parte del Tribunal Arbitral.
Sin embargo, esta aproximación debe verse con cautela. La protección del derecho de regular no puede ampliarse de forma tal de crear, a favor del Estado sede, un margen tan amplio deferencia que reduzca el alcance práctico de los estándares de protección del inversor. El propósito más bien debe ser procurar un sistema más balanceado que, a la par de permitir al Estado sede intervenir en la economía, asegure estándares de protección al inversor suficientemente claros como para establecer garantías efectivas a la inversión lesionada por actuaciones del Estado sede calificadas como arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias, entre otros estándares.
Latinoamérica pudiera pensar en elaborar un modelo regional de TBI que parta de los principios generales del Derecho Constitucional en Latinoamérica
A tales efectos, Latinoamérica pudiera pensar en elaborar un modelo regional de TBI que partiendo de los principios generales del Derecho Constitucional en Latinoamérica, otorgue un grado de protección suficiente al inversor suficiente como para cubrir los riesgos asociados a la inversión extranjera. En definitiva, los estándares de protección del inversor, como la prohibición del trato discriminatorio, el principio de proporcionalidad, la protección de las expectativas legítimas y las garantías frente a la expropiación, coinciden con los principios generales del constitucionalismo latinoamericano (Hernández G.). Con lo cual, el modelo latinoamericano de TBI recogería los principios generales de su Derecho Constitucional, proyectos al espacio global.
Las inversiones extranjeras como un catalizador para la innovación y el crecimiento económico
Hay otro elemento que Latinoamérica debería tomar en cuenta: la inversión extranjera puede ser un catalizador para la innovación y por ende para el crecimiento económico.
Así, los TBIs reducen los problemas de información del inversor acerca del funcionamiento del Derecho Local, incrementando así su confianza y seguridad jurídica. Tal es, en resumen, la función económica de los estándares de protección del inversión reconocidos en los Tratados.
Claro está, suscribir TBIs no es suficiente para promover la inversión extranjera. Por ejemplo, al contrastar el listado de países con TBI de acuerdo con el Investment Hub y el listado de países según PIB per cápita del Banco Mundial, puede evidenciarse que no hay una directa correlación. Hay países con un alto PIB per cápita que ocupan también las primeras posiciones en el ranking de TBIs suscritos, como Luxemburgo, Suiza y China (que es el segundo país con mayor número de TBIs suscritos, luego de Alemania). Pero hay otros países que, pese a su nivel de crecimiento económico, están en los rankings más bajos de TBIs, como es el caso de Noruega e Irlanda.
En Latinoamérica destaca el caso de Cuba que es el país latinoamericano con mayores acuerdos de inversión suscritos (aun cuando no todos en vigor). Sin embargo, al comparar el número de TBIs vigentes en Cuba con otros países con un número similar, como Chile, puede comprobarse cómo no hay una relación fija entre TBIs y crecimiento económico.
Tal y como concluyen Theodore Moran y otros, la evidencia demuestra que no hay resultados uniformes que demuestren que la promoción de la inversión extranjera directa tenga siempre resultados favorables al desarrollo.
los TBIs pueden coadyuvar a eliminar los riesgos asociados a la incertidumbre del Derecho local
No obstante, a pesar que la celebración de TBIs no es condición suficiente para impulsar la inversión extranjera directa y el crecimiento económico, no hay duda de que, en una economía globalizada, los TBIs pueden coadyuvar a eliminar los riesgos asociados a la incertidumbre del Derecho local y, por ende, crear condiciones regulatorias propias al crecimiento económico (Schreuer).
En este sentido, los TBIs pueden contribuir a formar un marco regulatorio que favorezca la innovación, elemento clave para el crecimiento económico.
Existen evidencias que apuntan a que el crecimiento económico está asociado con el grado de complejidad económica que cada país pueda acumular, esto es, con la capacidad de Estado de promover y coordinar esfuerzos productivos especializados que, en su conjunto, permitan diversificar la economía (Hausmann et al).
Así, un adecuado sistema de protección de inversiones puede promover inversiones en áreas especializadas que impulsen la innovación, la difusión tecnológica y eleven el grado de complejidad de la economía. En especial, debe observarse que la movilidad de inversiones implica asociarse con la movilidad de los conocimientos asociados a tales inversiones: mientras mayor inversión se promueva, mayores conocimientos tecnológicos podrán concentrarse. Además, esta movilidad puede promover la migración, condición igualmente necesaria para la mayor difusión tecnológica.
En resumen, los TBIs pueden incrementar la seguridad jurídica, creando un marco regulatorio favorable a la innovación y a la complejidad económica, todo lo cual crea el entorno regulatorio favorable al crecimiento económico.
Hacia una nueva visión de la inversión extranjera en Latinoamérica
El siglo XXI aparece marcado por la idea de la globalización. La tecnología, al superar las antiguas barreras geográficas, ha promovido la creación de mercados globales. En este contexto, el crecimiento económico estará influenciado –entre otras variables- por la capacidad de cada país de atraer los conocimientos necesarios para fortalecer su complejidad económica y así promover la innovación.
En este escenario, el sistema de inversiones extranjeras aparece como un instrumento de primera importancia. A través de ese sistema pueden reducirse las barreras regulatorias que pudiesen afectar la complejidad económica y con ello, el crecimiento económico. Nuevamente hay que recordar que un sólido sistema de TBIs no es suficiente para promover el crecimiento económico. Pero es un elemento que, junto a otros factores, puede crear un clima regulatorio favorable al crecimiento económico y al desarrollo, como por lo demás, se señala en la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible.
La posición histórica de Latinoamérica, a favor de un mayor respeto de la soberanía para diseñar e implementar políticas públicas, pudo haber influenciado en la actual corriente que apuesta por una mayor protección del derecho a regular del Estado sede. Esto demuestra que el sistema de inversiones internacionales no debe verse como una amenaza a la soberanía, sino como una herramienta regulatoria que, fomentando el ejercicio más racional de esa soberanía:
- fortalece el Estado de Derecho,
- promueve a la inversión extranjera
- y, con ello, crea condiciones favorables para el crecimiento económico.
El reto de Latinoamérica para el siglo XXI, en este sentido, debería ser cambiar su relación histórica tensa con la inversión extranjera, y aprovechar las oportunidades que ofrecen los TBIs como potenciales catalizadores de la innovación, de la complejidad y, en suma, como promotores del crecimiento económico.
Referencias
Dolzer, Rudolf y Stevens, Margrete, Bilateral Investment Treaties, Martinus Nijhoff Publishers, CIADI, Boston, 1995.
Dugan, Christopher, y otros, Investor-State Arbitration, Oxford, 2008.
Hausmann, et al, The atlas of economic complexity, Harvard-MIT, Cambridge, MA., 2011.
Henckels, Caroline, “The role of standard of review and the importance of deference in Investor-State arbitration”, en Deference in International Courts and Tribunals: Standard of Review and Margin of Appreciation, Oxford University Press, 2014.
Hernández G., José Ignacio, Derecho Administrativo y arbitraje internacional de inversiones, EJV-CIDEP, Caracas, 2016.
McBeth Brian, Gunboats, corruptions and claims, Greenwood Press, 2001
Moran, Thomas, et al , “Conclusions and Implications for FDI Policy in Developing Countries, New Methods of Research and a Future Research Agenda”, en Does Foreing Direct Investment promote development?, Institute for International Economics, Washington D.C., 2005.
Schill, Stephan, “International Investment Law and Comparative Public Law-an Introduction”, en International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University Press, 2010.
Schreuer, Christopher, “Why Still ICSID?”, en Transnational Dispute Management N° 3, 2012.
Sornarajah, M., The international law on foreign investment, Cambridge University Press, 2010.
Titi, Catherine, “Investment arbitration in Latin America the uncertain veracity of preconceived ideas”, en Arbitration International Law N° 30, 2014.
Titi, Catherine, The Right to Regulate in International Investment Law, Nomos, 2014.
Wälde, Thomas, “The Specific Nature of Investment Arbitration”, en Kahn, Philippe y Wälde, Thomas, (editores), Les Aspects Nouveaux Du Droit Des Investissements Internationaux, Martinus Nijhoff Publishers, 2007.
