Óscar Cruz Barney, abogado especializado en derecho del comercio internacional y arbitraje comercial, historiador de Derecho, investigador jurídico, escritor, conferencista y académico, es miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Uiversidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
1. Para empezar, puede hablarnos brevemente de algunos de los hechos más sobresalientes de la historia del arbitraje en su país…
Desde luego, México tiene una larga trayectoria en materia de arbitraje, en particular de arbitraje internacional. Le ha tocado a México participar en numerosos conflictos internacionales. Las materias tratadas han sido muy diversas, integrándose una parte considerable por reclamaciones particulares de extranjeros, apoyadas por sus gobiernos contra el gobierno mexicano, y otra por conflictos territoriales.
Así podemos hablar de las Comisiones Mixtas de Reclamaciones que se establecieron en el siglo XIX y parte del XX, desde 1839 hasta 1935. Tenían naturaleza arbitral y desplegaron una importante actividad, estableciéndose con los Estados Unidos de América, Francia, Gran Bretaña, España, Alemania, Italia y Bélgica.
Se considera que la decantación de la Cláusula Calvo aplicable en la protección diplomática a los intereses de sus ciudadanos en perjuicio de la soberanía e independencia de los Estados en donde se hallan domiciliados, recibió aquí su confirmación como principio legítimo en Derecho Internacional.
Comentarios aparte merecen tres casos de arbitraje internacional conocidos como El Fondo Piadoso de las Californias, el de El Chamizal y el de La Isla de la Pasión o Cliperton:
El caso del Fondo Piadoso de las Californias tiene su origen durante el virreinato, cuando la Corona Española en 1685 consideró materialmente imposible evangelizar California, lo que llevó a los Padres Kino, Ugarte y Salvatierra a integrar, con donativos de particulares, un fondo común que los financiase en tal propósito, sin afectar a la Real Hacienda y cuyo beneficiario fuese la Compañía de Jesús.
A consecuencia de la guerra de Independencia y del Tratado definitivo de paz y amistad entre México y España del 29 de diciembre de 1836, mediante el que le fue reconocida, México se subrogó en todos los derechos y obligaciones de España y, entre otras, estaba el administrar el Fondo y entregar los frutos en la forma dicha.
Con posterioridad a la guerra México-Estados Unidos de 1847, se firmó el Tratado de Paz de Guadalupe Hidalgo, en el que México cedió la Alta California lo que dio fin al Obispado mexicano de las dos Californias.
Tiempo después en 1870 el Arzobispo de San Francisco, los obispos de Monterrey y de Grass Valley respectivamente, demandaron del Gobierno de México el pago de los réditos pendientes adeudados desde el día 2 de febrero de 1848 (fecha en que se firmó el Tratado de Paz mencionado) estimándolos en la suma de $1,870,292.00 dólares norteamericanos.
La Comisión Mixta de Reclamaciones ante quien se presentó la demanda, desechó la excepción de incompetencia y designó como árbitro a Sir Edward Thornton, Ministro Plenipotenciario de la Gran Bretaña en Washington, quien el día 11 de noviembre de 1875 pronunció su laudo, haciendo a un lado los bien fundados argumentos de la defensa que lo llevó a pronunciar un fallo evidentemente injusto e ilegítimo al condenar a México al pago de $940,070.79 en oro del curso legal.
Pese a la violación al derecho, fueron pagados debidamente los réditos en cuestión, pero el problema no terminó ahí, sino que dieciséis años después, en 1886, las mismas jerarquías eclesiásticas por conducto del embajador norteamericano en México, Thomas Ryan, demandaron exactamente la misma suma, por la misma causa legal, por el lapso transcurrido en ese plazo.
En mayo de 1902 se firmó por ambos países el Protocolo de Compromiso y se eligió al recién creado Tribunal Arbitral de la Haya, para que conociera el caso. En el mismo año, en fecha 14 de octubre de 1902 se pronunció el fallo declarando procedente la demanda, desechando las excepciones y condenando a México a pagar la suma de $1.420,682.27 dólares adeudados hasta el 2 de febrero de 1902 y de ahí en adelante, a perpetuidad, ¡la cantidad de $43,050.99 dólares anuales!
Por razones económicas México dejó de cubrir varias anualidades y se negoció un finiquito definitivo que concluyó con esta obligación, el 1o. de agosto de 1967, habiéndose cubierto como pago único y último, la suma de $71,546.00 dólares.
Respecto al caso de “El Chamizal”, el problema se originó por la modificación brusca del cauce del Río Bravo o Grande que servía de frontera entre México y los Estados Unidos de América en un tramo comprendido entre El Paso, Texas y Ciudad Juárez, Chihuahua, antes Paso del Norte, en 1864.
Por la complejidad del problema fracasaron las negociaciones diplomáticas y no pudo tampoco ser ventilado ante la Comisión de Límites de 1889.
Se elevó el asunto años después al conocimiento de un Tribunal ad hoc de Arbitraje en mayo de 1911 habiéndose pronunciado el laudo poco después el 15 de junio de 1911, dividiendo la superficie en disputa, de 243 hectáreas entre las partes. No satisfizo plenamente a ninguna y el Gobierno Estadounidense se negó a acatarla, por lo que el problema quedó subsistente.
Diversas gestiones se fueron celebrando por ambos países, pero tanto por una falta de voluntad real de resolverlo, como por cuestiones ajenas tales como el período revolucionario mexicano, las dos guerras mundiales y otros, prolongaron este foco de conflicto hasta el 29 de agosto de 1963 en que se elaboró un Acuerdo en el que se plantea una solución definitiva siguiendo los lineamientos generales del laudo y se observan las recomendaciones técnicas de la Comisión Internacional de Límites y Aguas que tan útil y eficiente ha sido, enderezándose el cauce del río y resolviendo de paso otras cuestiones.
Finalmente, el caso de la Isla de la Pasión o Cliperton que constituye el tercero de los casos que México sometió al arbitraje y en esta ocasión el Rey de Italia, Víctor Manuel III fue quien resolvió el problema.
Dicha porción territorial es propiamente un atolón de origen volcánico y formación coralina con una laguna central que mide cerca de tres millas y media de largo por dos y media de ancho, ubicándose a los 10° 17’ de latitud norte y a una distancia de 1000 kilómetros de las costas mexicanas.
Desde 1527 fue mencionada por un oficial de Don Hernán Cortés, llamado Álvaro de Saavedra y Cerón y en 1820 aparece en el plano geográfico de la América Septentrional.
Francia pretendió reivindicarla por ser en su opinión res nullius y haber tomado posesión virtual de la misma en 1858 y en otros más, pero sin haber realmente tomado posesión de ella.
Pese a ello formuló el 15 de junio de 1889 una nota diplomática de reserva de derechos a la que se opuso México por ser causahabiente de España, a cuyo territorio perteneció la isla y por otras razones entre las que mencionó que en 1897, marinos mexicanos habían izado el pabellón nacional al atracar en la misma el cañonero Demócrata el 15 de diciembre de ese año.
Al no llegar a un entendimiento, convinieron ambos países el 2 de marzo de 1909, acudir al arbitraje. El día 31 de enero de 1931 el árbitro pronunció su fallo descartando el alegato mexicano y considerando por ende que la isla era res nullius en 1858, lo que validaba la reclamación francesa y en 1934, México notificó a Francia su acatamiento al laudo.
2. ¿Cuál es el panorama actual del arbitraje comercial en México?
Actualmente un número importante de disputas comerciales se someten al arbitraje comercial en México. Tanto entre partes mexicanas, como internacionales. Hay cada vez más un mejor y mayor entendimiento de la materia por parte de los profesionales del derecho por una parte y por los usuarios de los sistemas arbitrales, léase cámaras de comercio e industria y sector privado y público en general.
3. Y en relación con el arbitraje internacional, ¿cuál es la situación de México?
México, como ya señalamos, tiene una vasta experiencia en materia de arbitraje internacional y en particular de arbitraje comercial internacional.
En 1969 durante la celebración de la Segunda Conferencia Interamericana sobre el tema, se propició la creación de un Departamento de Arbitraje en la Cámara de Comercio de la Ciudad de México (CANACO) para ocuparse de controversias arbitrales.
Asimismo la CIAC a través de la Sección Nacional integrada en 1968 con distinguidos comerciantes y miembros de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, crearon en unión del Instituto Mexicano de Comercio Exterior en el año de 1973 la Academia de Arbitraje Comercial Internacional, convertida posteriormente en Academia de Arbitraje y Comercio Internacional en 1981 (ADACI), con la finalidad de promover y divulgar al arbitraje, formar árbitros y técnicos especializados y compilar resoluciones y disposiciones jurídicas en la materia.
Su labor fue muy positiva y llevó a cabo hasta el año de 1985 en que recibió el apoyo del IMCE, diversos seminarios especializados. Esta tarea de difusión y fomento se vió respaldada por la creación de la Comisión Permanente de Arbitraje auspiciada por la CANACO y por la aparición en 1984, del Centro Mexicano de Arbitraje Comercial Internacional (CEMAC). A estos esfuerzos se une la creación del Centro de Arbitraje de México, CAM en 1997 y la publicación de sus Reglas de Arbitraje. Sin olvidar desde luego, aunque en el campo de la mediación, al Instituto Mexicano de la Mediación, A.C. Debemos sumar a estos esfuerzos los que lleva a cabo el Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio de París (CAMECIC) al constituir una Comisión de Arbitraje.
Por otra parte, nuestro Código de Comercio incorporó la Ley Modelo de UNCITRAL a su capitulado en 1989 y 1993.
A lo anterior hay que sumar que México es el país con el mayor número de tratados de libre comercio en vigor, todos los cuales contienen mecanismos de solución de controversias que incluyen y promueven el arbitraje internacional.
Por lo anterior es claro que México tiene una vasta experiencia en materia arbitral internacional.
4. ¿Es México una sede arbitral atractiva?
Lo es, en México se tiene una actitud favorable e impulsora del arbitraje. Desde la enseñanza universitaria de la materia de arbitraje y de medios alternativos de solución de controversias hasta la práctica especializada del tema, auspiciada por una buena recepción por parte de la judicatura en materia de ejecución de laudos arbitrales. Es una sede atractiva además por:
- su situación geográfica estratégica,
- su infraestructura de servicios
- y sus profesionales capacitados y con vasta experiencia en materia arbitral.
5. Haciendo referencia a un tema de gran actualidad, ¿qué opina del nuevo Investment Court System ideado por la UE e integrado en los acuerdos TTIP o CETA? ¿Cree que es realmente necesario un cambio del sistema de arbitraje inversor-Estado?
La relación comercial existente entre la UE y Canadá (CETA) así como la compleja negociación con los Estados Unidos (TTIP) pareciera requerir de dispositivos novedosos en materia de arbitraje de inversión que se alejan del antiguo sistema ISDS. La idea claramente es ofrecer al inversionista un ambiente de negocios mucho más amigable y que le brinde certeza jurídica.
Se ha recibido con beneplácito el nuevo sistema, debemos esperar sus resultados para evaluarlo adecuadamente.
Recordemos que desde el año 2000, México y la Unión Europea cuentan con un Tratado de Libre Comercio (TLCUEM), que forma parte del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación México-UE que contiene mecanismos de solución de controversias.
6. Y en relación con la Alianza Transpacífico de la que su país forma parte, ¿cuál cree que puede ser la influencia de estos grandes tratados en relación con la gestión de los conflictos comerciales? ¿Estamos ante un cambio importante que debe afrontar el arbitraje internacional?
El Acuerdo de Asociación Trans-Pacífico (AATP) o TPP (por sus siglas en inglés: Trans Pacific Partnership) se conforma por cuatro países iniciales o fundadores que son Brunei Darussalam, Chile, Nueva Zelandia y Singapur (conocidos también como P4 como iniciativa desarrollada por los países parte del Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica).
En el 2008 se llevaron a cabo negociaciones para incluir a los Estados Unidos de América (como parte de otras acciones para alcanzar una mejor posición en la región Asia-Pacífico), Australia, Perú y Vietnam. En el 2010 se incorporó Malasia al proceso y en 2012 México y Canadá se convirtieron en miembros oficiales del proceso negociador tras haberlo solicitado en 2011 pues no habían sido invitados hasta ese momento. Cabe destacar que tanto Tailandia, Filipinas, Indonesia, Taiwan, Corea, Colombia y notablemente China han mencionado su intención de formar parte del Acuerdo.
Cabe señalar que esta iniciativa busca desarrollar un régimen de comercio regional con evidentes implicaciones tanto a mediano como a largo plazo para la zona Asia-Pacífico y el resto del mundo, que ha iniciado un proceso de ajuste comercial importante ante los magros avances de la OMC. El TPP es sin duda al día de hoy la negociación comercial multilateral más importante y desde una perspectiva iberoamericana, el TPP tiene una importancia destacable ya que está también la relativamente reciente Alianza del Pacífico entre México, Chile, Perú y Colombia, creada el 28 de abril de 2011 que busca la integración profunda de servicios, capitales, inversiones y movimiento de personas. Todos ellos grandes destinos de inversión extranjera y con tratados de libre comercio previamente negociados y en vigor entre ellos. Es el primer acuerdo de libre comercio que incluye más disciplinas que la OMC.
El TPP ha modificado la situación de las negociaciones comerciales internacionales por las enormes perspectivas de integración regional que representa. No olvidemos que entre varios de los países negociadores existe ya un régimen de libre comercio o bien está en proceso de instauración. El ejemplo más claro sin duda es el del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) entre Canadá, Estados Unidos de América y México.
El TPP contempla un mecanismo de arbitraje internacional que busca ser neutral y transparente para las disputas en materia de inversión. Contiene disposiciones que buscan evitar reclamaciones frívolas y abusivas. Se les denomina “salvaguardias procesales” e incluyen el principio de un proceso arbitral transparente, la posibilidad de presentar escritos bajo la figura del amicus curiae, la presentación de escritos de Partes no contendientes; revisiones expeditas de demandas frívolas y la posible adjudicación de honorarios de los abogados entre otros puntos. Una de las fuentes principales del mecanismo lo fue el Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, por lo que la experiencia que se tiene en el mismo será fundamental en la ejecución del nuevo sistema.
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