Magdalena Bas hace un análisis en esta entrevista de la actual situación del arbitraje de inversiones en América del Sur a raíz de la publicación de su libro “América del Sur frente a los tratados bilaterales de Inversión: ¿hacia un retorno del Estado en la solución de controversias?”, presentado el pasado mes de diciembre.

Fotografía: Verónica Martini

Magdalena Bas es doctoranda en Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Abogada y licenciada en Relaciones Internacionales de la Universidad de la República, Uruguay.

Actualmente se desempeña como profesora adjunta de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República y profesora titular de Derecho del Comercio Internacional en la Maestría de Integración y Comercio Internacional de la Universidad de Montevideo.

Bas es investigadora activa del Sistema Nacional de Investigadores, focalizándose en solución de controversias que involucran a Estados soberanos, tratados bilaterales de inversión, procesos de integración y otros temas de Derecho Internacional.

¿Qué papel ocupa América Latina en relación con el desarrollo del arbitraje de inversiones?

América Latina tuvo un ingreso tardío al arbitraje de inversiones, cuando en la década de los noventa se abandona la doctrina Calvo, impulsora del “no de Tokio”, y comienzan a seguirse los lineamientos del Consenso de Washington. Es recién en esta década que la mayor parte de los Estados de la región celebran tratados bilaterales de inversiones y otros instrumentos con capítulos de solución de controversias inversor-Estado.

Según datos de la UNCTAD a 31 de julio de 2017, los Estados Sudamericanos fueron demandados en el 21% de los casos conocidos, particularmente en el CIADI

En lo que refiere a las demandas de inversores extranjeros, actualmente los Estados Sudamericanos se encuentran en los primeros lugares del ranking. Según datos de la UNCTAD actualizados a 31 de julio de 2017, los Estados Sudamericanos fueron demandados en el 21% de los casos conocidos, particularmente en el CIADI. Este grupo es encabezado por Argentina con 60 demandas en su contra, más de la mitad relacionadas con las medidas tomadas para paliar la crisis económica que atravesó en el año 2001 y de manos de empresas que continuaron invirtiendo en ese mercado, lejos de retirarse.

Por otra parte, desde una óptica cualitativa, pueden citarse aportes doctrinarios referidos a la necesidad de agotamiento previo de la jurisdicción doméstica como proponía la doctrina Calvo. Asimismo, en las últimas décadas se han resuelto controversias que involucraron a Estados de la región y se han convertido en verdaderos leading cases. En este sentido, destaco el caso Philip Morris contra Uruguay, dirimido en el CIADI en julio de 2016, cuyo laudo reconoce el poder soberano de policía de regular la salud pública y no por eso incurrir en responsabilidad.

¿Cuáles son a su juicio los principales retos que enfrenta a corto y medio plazo el arbitraje de inversiones?

En mi opinión, los principales retos que enfrenta al arbitraje de inversiones se pueden resumir en cuatro puntos:

  1. Aumento de la credibilidad y transparencia, por ejemplo en materia de restricciones a los árbitros en su actuación como asesores en otras controversias. El sistema de cortes propuesto por la UE muestra algunos avances en este sentido, aunque sería necesario verlo en funcionamiento para realizar una evaluación completa.
  2. Incremento de las nacionalidades de los árbitros que componen los tribunales arbitrales. Si tomamos en cuenta las estadísticas del CIADI, por poner un ejemplo, las nacionalidades más habituales de los árbitros (Francia, Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Suiza) abarcan el 40% de los países de origen de árbitros, conciliadores y miembros de los comités ad hoc. El sistema de cortes propuesto por la UE busca remediar, en parte, esta situación.
  3. Mayor participación femenina en los tribunales arbitrales. Más del 90% de las designaciones de árbitros corresponde a árbitros varones, y dentro del porcentaje restante, dos mujeres abarcan los tres cuartos de las designaciones. La desigualdad de género es innegable.
  4. Materias exceptuadas. Los casos Philip Morris contra Uruguay y Philip Morris Asia contra Australia motivaron la excepción de las medidas de control del tabaco de la solución de controversias inversor-Estado en el TPP y más recientemente en la Enmienda al TLC entre Singapur y Australia. Sin embargo hay áreas sensibles o vinculadas a los derechos humanos que no han sido exceptuadas, como son otros aspectos de la salud pública (ejemplo: control del consumo del alcohol, azúcar, o grasas trans), acceso al agua potable, legislación laboral, protección del medioambiente, etc.

La figura del árbitro, los costes, la transparencia… son protagonistas, entre otros, de recientes normas impulsadas por las grandes cortes internacionales de arbitraje, ¿cómo valora estas medidas?

Creo que son los desafíos más acuciantes que el arbitraje de inversiones tiene en el corto y mediano plazo. Las reformas propuestas o las nuevas instituciones que se impulsan a nivel europeo o multilateral son los primeros pasos en un camino que es largo de recorrer.

Lo esencial es que en ese camino se escuchen todas las voces, incluyendo a la sociedad civil y la academia, y que además de los temas propuestos, se valoren los inconvenientes que hasta el momento ha tenido el arbitraje, en particular la colisión con la protección de los derechos humanos.

¿Qué demandan a los sistemas de solución de controversias los países de América del Sur?

No existe una voz común en América del Sur, sino que, como planteo en mi libro, la región está dividida en tres grupos:

  1. los miembros del régimen (por ejemplo Argentina, Chile, Colombia, Perú o Uruguay),
  2. los disidentes (Bolivia, Ecuador y Venezuela)
  3. y el externo (Brasil).

Los miembros del régimen creen en el sistema, pero frente al alto número de controversias o las áreas involucradas se han presentado críticas desde los Gobiernos y desde instancias políticas, especialmente en referencia a los costos, los tiempos de los procesos y los montos reclamados.

El grupo de los disidentes se compone por los Estados que eran parte del régimen pero decidieron abandonarlo argumentando:

  • falta de transparencia,
  • decisiones inclinadas a favor de las empresas
  • y colisión con sus normas constitucionales.

En general existieron controversias que desataron las críticas más agudas, como Aguas del Tunari en el caso de Bolivia o Chevron en el caso de Ecuador. Ambas controversias están vinculadas directamente a la protección de derechos humanos: acceso al agua potable y protección del medioambiente, respectivamente.

Finalmente, fuera del sistema está Brasil. Este Estado no aprobó internamente los TBI celebrados en la década de los noventa, y en el año 2015 comenzó a firmar un nuevo modelo de acuerdo bilateral que no incluye solución de controversias inversor-Estado. Este modelo propone medios alternativos de solución de disputa y arbitraje Estado-Estado.

Según su estudio, ¿podría dibujarnos brevemente el escenario que enfrentará el arbitraje de inversiones en los próximos cinco años?

El futuro es siempre incierto, pero de concretarse o extenderse los cambios que se están gestando, probablemente sea un escenario de muchos cambios que convivirá con el sistema actual y sus detractores.

  1. En primer lugar, si el TPP entra en vigor tendremos un mega acuerdo que excluye de la solución de controversias inversor-Estado las medidas de control del tabaco. Sería un hito para el sistema generar una tendencia en este sentido ya sea para excluir tanto las medidas de control del tabaco como otras medidas en áreas sensibles. A largo plazo, cambios más ambiciosos dependerán del interés real de los Estados, de las alianzas interestatales y de la fortaleza que tengan frente a posibles mecanismos de presión de manos de empresas transnacionales.
  2. En segundo lugar, el sistema de cortes propuesto por la UE muestra avances respecto al régimen actual en tanto propone cortes permanentes y no ad hoc, lo cual es probable que coadyuve a la creación de una jurisprudencia consistente, así como otras propuestas relativas a la selección de los árbitros, sus nacionalidades y ética. Sería interesante ver este sistema funcionando en los hechos para saber si resuelve los problemas actuales o son mejoras cosméticas. Seguramente para eso se requieran más de cinco años.
  3. Finalmente, el escenario anterior convivirá con el régimen actual y con un incremento de las voces contrarias tanto de la sociedad civil organizada como de los Estados. Pienso que otros Estados seguirán la tendencia de Brasil, Sudáfrica o Indonesia en relación a excluir la solución de controversias inversor-Estado con las características y basada en el régimen que conocemos hoy. De esta forma se reforzarán las jurisdicciones domésticas y los mecanismos alternativos de solución de disputas.

En consecuencia, podría visualizarse que los Estados comienzan a reclamar más espacio para ejercer su soberanía, aunque es probable que los resultados se vean a largo plazo.

¿Cómo ve  la necesidad de regular aspectos como la ética en el arbitraje?

Es esencial porque hace a la credibilidad del proceso arbitral en sí mismo. Si se incluyen disposiciones relativas a la incompatibilidad de los árbitros de asesorar en otras controversias, se estaría subsanando uno de las críticas al régimen actual que permite vestir “múltiples sombreros”.

¿Cuáles pueden ser las oportunidades de un Centro de Arbitraje como el Centro Iberoamericano de Arbitraje, CIAR?

Las oportunidades pueden ser muchas si atiende a las críticas que se le hacen al actual régimen y se corrigen. Las claves están en:

  • la transparencia,
  • la celeridad,
  • la publicidad de los procesos,
  • la reducción de costos,
  • la ética de los árbitros,
  • la equidad de género en la selección de árbitros,
  • el agotamiento de la jurisdicción doméstica
  • y la exclusión de sectores sensibles.

¿Cuáles son los principales retos que enfrenta el CIAR?

El primer reto es, como indiqué en la pregunta anterior, lograr un sistema en el que se corrijan las críticas que se le hacen al régimen actual y ganar credibilidad.

El segundo es adaptarse a un mundo en constante cambio, la incorporación de mecanismos alternativos de solución de disputas puede ser un camino.

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