El futuro del arbitraje de inversión en materia de energía renovable

El futuro del arbitraje de inversión en materia de energía renovable tras la reciente declaración del 15 de enero de 2019 de los Estados de la Unión Europea. Por Fernando Badenes García-Caro y Mar Navarro Jiménez-Amposta (King & Wood Mallesons).

El pasado 15 de enero de 2019, los Estados Miembros de la Unión Europea emitieron una declaración sobre las consecuencias legales de la resolución del Tribunal de Justicia en el asunto Achmea y la protección de la inversión en la Unión Europea (la “Declaración”).

Como es conocido, en el asunto Achmea (que es como comúnmente se denomina a la resolución de 6 de marzo de 2018, que resolvió el procedimiento C‑284/16 entre Eslovaquia y Achmea BV) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) declaró que la cláusula arbitral incluida en un acuerdo bilateral de inversión suscrito entre dos Estados Miembros era contraria al derecho de la Unión Europea, de conformidad con lo establecido en los artículos 267 y 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El caso Achmea vino precedido por la Decisión de la Comisión Europea 7384 de 10 de noviembre de 2017, dictada en el marco del procedimiento SA. 40348 (2015/NN), sobre la legalidad de las Ayudas de Estado españolas para el apoyo de las energías renovables (la “Decisión”). En efecto, la Decisión llegó a la misma conclusión que el TJUE, pero en este caso aplicada, en lugar de a tratados internacionales bilaterales (como ocurría en el caso Achmea) a tratados mixtos en los que la Unión Europea también era parte, como el Tratado de la Carta de la Energía (“TCE”).

hasta la fecha, los Tribunales Arbitrales no están aplicando el criterio seguido por la Decisión y el caso Achmea

Sin embargo, las resoluciones arbitrales en materia de inversión en energía renovable recaídas con posterioridad nos han enseñado como, hasta la fecha, los Tribunales Arbitrales no están aplicando el criterio seguido por la Decisión y el caso Achmea sino que están declarando su propia competencia, sobre la base de la cláusula arbitral contenida en el TCE.  Este es el caso, por ejemplo, del asunto CIADI nº 13/36 seguido por Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg S.Á.R.I. contra España; el caso CCE 2015/063 entre Novenergia y España o el asunto CIADI nº 14/1 interpuesto por Masdar Solar y Wind Cooperatief U.A. frente a España.

Es, por ello, por lo que los Estados Miembros se han visto en la obligación de emitir la Declaración de 15 de enero de 2019, a fin de aclarar cuáles son los efectos legales que Achmea debe tener en los procedimientos arbitrales seguidos entre un Inversor y otro Estado Miembro.

En este orden de cosas, los Estados Miembros han concluido que las cláusulas de sumisión a arbitraje incluidas en los tratados bilaterales de inversión deben ser consideradas contrarias al derecho de la Unión Europea y, en consecuencia, resultan inaplicables y carentes de efectos, dada la primacía del derecho de la Unión. Además, la Declaración da un paso más allá y extiende expresamente los efectos del caso Achmea al TCE.

los Estados Miembros se comprometen a poner fin a los tratados bilaterales de inversión antes del 6 de diciembre de 2019

Asimismo, la Decisión nos recuerda la obligación que tienen los Estados Miembros de extraer y aplicar las anteriores consecuencias, motivo por el cual, adoptan una serie de compromisos que tienen por objeto evitar nuevos laudos y procedimientos arbitrales incompatibles con la legislación de la Unión, de entre los que cabe destacar:

• Por lo que respecta a los procedimientos que se encuentran pendientes entre un inversor de un Estado Miembro y otro Estado Miembro (con independencia, insistimos, de que venga motivado por un acuerdo bilateral de inversión o por el TCE), informar a los Tribunales Arbitrales de los efectos legales de la resolución Achmea contenidos en la Declaración.

• Por lo que respecta a los procedimientos que no han sido todavía iniciados, informar a los inversores a fin de que no interpongan nuevos procedimientos arbitrales en materia de energía renovable.

• Por lo que respecta a los laudos ya dictados, se adopta el compromiso de solicitar a los Tribunales que no ejecuten los laudos ya recaídos, por falta de consentimiento válido.

• Y, además, los Estados Miembros se comprometen a poner fin a los tratados bilaterales de inversión antes del 6 de diciembre de 2019.

En consecuencia, la Declaración parece arrojar algo de luz sobre cuál será el parece que “negro” futuro del arbitraje de inversión en materia de energías renovables, si bien existe todavía cierta incertidumbre al respecto. En este sentido, no debemos olvidar que, por lo que respecta a la posibilidad de iniciar un arbitraje de inversión en el marco del TCE, todavía estamos a la espera de que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por España sobre la compatibilidad del arbitraje de inversión con el Derecho de la Unión Europea en el marco del procedimiento seguido ante el Tribunal de Apelación de Svea, quien por el momento mantiene en suspenso la ejecución del laudo dictado en el procedimiento Novenergia vs. España. Por tanto, solo el tiempo (y el TJUE) dirá si nos encontramos ante el final del arbitraje de inversión bajo el TCE entre Estados Miembros.