La sesión “¿Cómo nos va a afectar el nuevo Código de Buenas Prácticas Arbitrales a abogados y árbitros?“, enmarcada dentro del Programa del XIV Congreso Internacional del Club Español del Arbitraje (CEA) celebrado del 16 al 18 de junio de 2019 en Madrid, sirvió para que varios profesionales expertos en arbitraje internacional debatieran desde una perspectiva crítica sobre los contenidos del nuevo documento.
La mesa redonda estuvo moderada por Galina Zukova, socia de Belot Malan & Associés (París), y José María Beneyto, socio fundador de JM Beneyto & Asociados (Madrid), e Ina Popova, socia de Debevoise & Plimpton LLP (Nueva York), expusieron sus planteamientos, desde una perspectiva crítica, a algunos de los contenidos del Código de Buenas Prácticas Arbitrales del CEA junto a Alfonso Gómez-Acebo, socio de Cuatrecasas (Madrid) y presidente de la Subcomisión “Deberes de los árbitros” dentro del equipo de elaboración del Código, quien previamente había introducido la mesa presentando algunas de las Recomendaciones destacadas del documento.
José María Beneyto comenzó lamentando la no inclusión en el Código de recomendaciones relacionadas con:
- el régimen de conducta entre los co-árbitros,
- la entrevista previa a los árbitros,
- ciertos deberes específicos de los árbitros,
- la lucha activa contra las “guerrilla tactics”,
- las obligaciones o las prohibiciones de consultar con terceras partes o
- la conducta de los árbitros en términos de independencia.
Asimismo aludió a que “se podía haber sido más ambicioso” respecto a las recomendaciones relacionadas con la Secretaría Administrativa.
Árbitro, ¿investigador privado?
Beneyto, además, fue crítico con la lista de 31 preguntas (Recomendación 84 del Código: cuestionario dirigido a árbitros sobre “Vínculos con las partes”) que, a su parecer, “no es exhaustiva” y que unido a los plazos de 10 años -recogidos en el citado cuestionario para determinar algunos supuestos referidos a los “Vínculos de las partes”- “hace que el árbitro se convierta en un investigador privado”.
En relación a lo anterior, le atribuye al Código la buena intención de romper con la endogamia, pero que: “puede generar una burocracia notable y un deber de memoria histórica en 10 años sobre cuestiones que parecen no relevantes sobre independencia e imparcialidad de los árbitros”.
Otro punto polémico tratado fue el relacionado con el rol específico que se le presupone al árbitro designado por las partes, circunstancia tratada en las Recomendaciones 72 y 73 del Código que dicen:
“72. El deber de imparcialidad e independencia se aplica a todos los árbitros, incluidos aquéllos que sean designados unilateralmente por una parte, salvo acuerdo en contrario de las partes.
73. Los árbitros designados unilateralmente por una parte no tienen el deber o función especial de asegurarse de que el caso de la parte que los designó sea adecuadamente entendido por el resto de miembros del tribunal arbitral, ni ningún otro deber o función especial en relación con el caso de la parte que los designó, salvo acuerdo en contrario de las partes.”
Beneyto se pregunta entonces: “¿Qué sentido tiene que exista un tribunal con árbitro designado por la parte?“, ya que cree que está instaurado: “cierto consenso en que ese posible árbitro sea independiente e imparcial y en que se expresen las argumentaciones de las partes con imparcialidad”.
Alfonso Gómez-Acebo le respondió que la intención de la subcomisión al introducir estas recomendaciones ha sido: “que todo el mundo sepa cuáles son las reglas del juego, que no exista desequilibrio”.
Para finalizar en referencia al plazo de 10 años, Beneyto dejó claro que, aunque se persigan la transparencia y la no endogamia, le parece “excesivo” y relacionándolo con las Directrices de la IBA, explicó que en éstas: “se presume que no va a haber obstáculos a la recusación, que hace falta un equilibrio de obligaciones, deberes y derechos de los diferentes actores”, y cambiando de tema, cuestionó cómo el nuevo Código, en relación con la figura de los abogados en el arbitraje, se había quedado: “por debajo de las directrices de la IBA”.
Galina Zukova pasó a la “Pregunta 31” del citado cuestionario sobre vínculos del árbitro: “¿Existe alguna relación personal o profesional con la institución arbitral, presente o pasada, que usted considere que debe revelar?“.
Para Beneyto, la pregunta da a entender que el que el árbitro haya tenido una relación previa con la institución arbitral podría considerarse negativo, y considera, aludiendo a los términos “presente o pasada”, una interpretación: “un poco estricta”.
Ina Popova, en alusión a la misma pregunta y en referencia a su experiencia en la Cámara de Comercio Internacional (CCI) explicó que se trata de “información pública”; y Gómez-Acebo aclaró que al incluir esta pregunta se intenta “poner en conocimiento de las partes datos que ellos no tienen”.
Aproximación preliminar del árbitro: sí o no
Recomendación 99. “El árbitro no deberá manifestar su opinión preliminar sobre la probabilidad de éxito o fracaso de ninguna de las pretensiones de las partes en el arbitraje, salvo que todas las partes lo autoricen.”
Para Beneyto se trata de una recomendación: “anacrónica y difícil de encajar, no veo cuál es la función”. A lo que Gómez-Acebo explica que: “no hay un estándar internacional en relación con la estimulación de los árbitros hacia una mediación preliminar o un acuerdo transnacional”, y que “el código, húmildemente ha intentado entre esas dos tendencias expresar por cuál de ellas opta”.
“La integridad no tiene necesidad de reglas”, Albert Camus
En relación con las Recomendaciones 126 y 127 (abajo), Ina Popova explicó que: “la solución no es tan ambiciosa como en otros códigos deontológicos internacionales”, y ejemplificó diciendo que en algunos códigos: “el abogado debe tomar medidas coercitivas hasta rehusar representar a su cliente”, haciendo referencia al deber de integridad y de honestidad con respecto al tribunal y citando la famosa frase de Albert Camus: “La integridad no tiene necesidad de reglas”.
“126. Si en el curso del arbitraje un abogado descubre la existencia de algún documento en posesión de su mandante que debía haber sido entregado, pero que no lo fue, deberá informar de inmediato a su mandante del deber de entregarlo.
127 El abogado deberá abstenerse de:
a) Aportar al procedimiento arbitral declaración testifical o informe pericial a sabiendas de que contienen información falsa; y
b) Llamar a declarar a un testigo o perito propios a sabiendas de la falsedad de su declaración o informe.”
