La firma del Acuerdo de París se ha visto reflejada en el movimiento que en todos los sectores ha habido en relación a la lucha contra el cambio climático. El mundo del arbitraje también se ha unido, surgiendo diferentes iniciativas, análisis, expectativas puestas en la herramienta, eventos, reglamentos… en definitiva para posicionar al arbitraje internacional con un rol activo para contribuir a esta lucha desde su posición de solucionador de conflictos con implicaciones en el medio ambiente.

La conferencia “Bridging the Climate Change Policy Gap – The Role of International Law and Arbitration” celebrada a finales de 2016 en Estocolmo se organiza a sabiendas que el Acuerdo de París supone un nuevo rumbo a seguir bajo la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, al ser la primera vez que todas las naciones se comprometen en un mismo objetivo.

La organización de la conferencia es consciente que el objetivo de construir una sociedad más sostenible requiere de nuevas inversiones, muchas de ellas transfronterizas que, sin embargo, carecerán de un instrumento internacional que las proteja como “Inversión Extranjera Directa Verde”. ¿Puede servir el arbitraje internacional como un mecanismo incentivador en el contexto del cambio climático?

Mónica Feria-Tinta (20 Essex Street Chambers) puso de relieve en su ponencia un tema que no nos es ajeno: los arbitrajes de las energías renovables que incumben a España. Feria-Tinta discutió las circunstancias bajo las cuales la legislación diseñada para atraer inversores puede dar lugar a expectativas legítimas de que no estará sujeta a reformas; y citó el caso Charanne, en el que según el tribunal las demandas de los inversores de un marco legal estable y predecible no superan el derecho del estado a regular, en ausencia de un compromiso específico otorgado a un inversor; por lo que, siguiendo ester razonamiento, los cambios regulatorios que resultaran del Acuerdo de París son, en el lenguaje del tribunal de Charanne, “razonables y previsibles” y, por lo tanto, no deben frustrar las “expectativas legítimas” de los inversores en el sector energético.

“certeza y aliento al sector privado”, David W Rivkin

Para David W. Rivkin (presidente de la Asociación Internacional de Abogados, IBA), existe una gran oportunidad para que el derecho internacional y el arbitraje brinden los muy necesarios certeza y aliento al sector privado para movilizar la importante inversión verde requerida para apoyar el Acuerdo de París. A raíz del Acuerdo de París, las empresas deben percibir las contribuciones determinadas a nivel nacional en objetivos claros y alcanzables, y con opciones de cumplimiento cuando corresponda.

La propia IBA había publicado un año antes el informe “Achieving Justice and Humagn Rights in an Era of Climate Disruption” (Climate Change Justice and Human Rights Task Force Report), que identifica problemas y lagunas legales en relación con Derechos Humanos en los acuerdos institucionales existentes y contempla recomendaciones y nuevas ideas para gobiernos y organismos internacionales hacia la prevención y reducción del cambio climático y la protección de los derechos humanos de comunidades vulnerables.

La amenaza a la paz, a la seguridad global y a la soberanía territorial contempladas en el informe de la IBA que acabamos de citar dan pie a Judith Levine (Senior Legal Counsel, Permanent Court of Arbitration) a tratar en su análisis “Adopting and Adapting Arbitration for Climate Change-Related Disputes. The Experience of the Permanent Court of Arbitration” publicado por la Cámara de Comercio Internacional en el libro “Dispute Resolution and Climate Change: The Paris Agreement and Beyond” si el arbitraje tiene algún rol en este entorno, y Levine explica que el punto de partida obvio es la propia Convención de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, cuyo artículo 14 establece que si los Estados parte disputan cuestiones sobre la interpretación o aplicación del tratado, el arbitraje puede elegirse como una forma apropiada de solución de controversias.

Es más contundente en la conclusión de su artículo cuando indica que: “La nueva arquitectura para una economía verde prevista por la CMNUCC y su Acuerdo de París implica relaciones legales diversas y complejas entre una combinación de partes interesadas privadas y públicas. Dentro de esas relaciones, existe la posibilidad de utilizar el arbitraje internacional y otros mecanismos de resolución de disputas adaptados de manera flexible. Sin embargo, el arbitraje relacionado con el cambio climático es más que una posibilidad futura abstracta. Según la experiencia de PCA, ya es una realidad.”

“el arbitraje tiene el potencial de convertirse en un mecanismo clave para la aplicación de las leyes y políticas ambientales”, informe Norton Rose Fulbright

En octubre de 2018, C. Mark Baker, Holly Stebbing y Cara Dowling (Norton Rose Fulbright) publicaron el artículo “Climate-related disputes: Adaptation and innovation“, dentro del informe “International Arbitration Report” en el que parten de la idea de que: “el arbitraje tiene el potencial de convertirse en un mecanismo clave para la aplicación de las leyes y políticas ambientales”, en parte porque: “Para las empresas que operan en el sector energético, el cambio climático se manifiesta como una miríada compleja de riesgos legales, financieros y de reputación”. En la fecha de publicación del informe, los casos relaciondaos con el clima superaban los 1.100 y eran parte de una “realidad corporativa”.

Baker, Stebbing y Dowling citan el caso Urgenda como paradigmático y con influencia para provocar la imitación en otros puntos del planeta -la Fundación Urgenda demandó con éxito a los Países Bajos y obtuvo una orden judicial que obliga al gobierno a implementar políticas de cambio climático más estrictas-.

La importancia del papel del arbitraje ante el cambio climático es clasificada en tres áreas clave: arbitraje comercial, de inversiones y entre estados; y en la conclusión del análisis dan una especial importancia al factor “opinión pública” y, sobre todo, a que el arbitraje tiene el potencial de convertirse en el mecanismo clave para la aplicación de la política ambiental internacional.

En el último artículo, el más reciente de los seleccionados, sobre la Conferencia de Otoño de DIS40 “Arbitration and Climate Change”, Fabian Bonke (Hogan Lovells) analiza para Kluwer Arbitration Blog (“Tuesday for Future – Arbitration and Climate Change: DIS40 Autumn Conference“) la relación entre cambio climático y arbitraje, apuntando a la mezcla de sectores que rodean a estas disputas que se pretenden como “por el cambio climático”. Bonke pone de manifiesto el importante papel de actores como ONGs que prefieren los foros públicos para provocar mayor visibilidad, pero manifestando que, debido al efecto llamada del cambio climático, el arbitraje tendrá inevitablemente procedimientos que escuchar en sus tribunales.

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