La autorización del Procurador General del Estado para someter controversias a arbitraje bajo el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador. Por Diego García Carrión, socio de García Feraud & Hijos y Procurador General del Estado de Ecuador entre 2008 y 2018.

Uno de los temas centrales para la seguridad jurídica de acuerdo a la Constitución del Ecuador es contar con normas “claras, previas y públicas”. Ahora, cuando hablamos de normas claras, debemos entender que esa claridad no surge de la lectura aislada de una norma, sino de la aplicación integral de la norma dentro del sistema jurídico del país.

Como lo he dicho, el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación (RLAM) que entró en vigencia en el Ecuador hace pocas semanas, introdujo algunos aspectos importantes para el mejor desarrollo del arbitraje, tomando en cuenta el principio de alternabilidad y la voluntariedad del sometimiento a este tipo de jurisdicción alternativa.

Ahora, convengamos que ni la alternabilidad ni la voluntariedad son absolutas y que existen cuestiones de orden público que marcan los límites de la arbitrabilidad y la forma de acceder a ella. Aquí quiero plantearles, mejor ahora que ya en un arbitraje, dos de las previsiones que sin duda serán controvertidas en el futuro, si no se revisa el contenido del RLAM, respecto de la autorización del Procurador General del Estado (PGE) para someter la controversia a arbitraje.

¿El convenio arbitral permitiría apartarse de las cuestiones de orden público de la legislación ecuatoriana por el solo hecho de escoger una sede distinta al Ecuador?

El artículo 3 número 2 del RLAM pretende limitar la facultad constitucional del PGE para conceder autorización previa para someterse a arbitraje internacional. La norma dice que la autorización “deberá observar únicamente que el convenio arbitral no contravenga, en materia de arbitraje, la legislación de lugar de la sede escogido. La autorización, por tanto, no calificará la conveniencia o no de su suscripción.” Es decir, ¿el convenio arbitral permitiría apartarse de las cuestiones de orden público de la legislación ecuatoriana por el solo hecho de escoger una sede distinta al Ecuador?

En todo caso, de lo que conozco, por lo menos en los diez años en que ejercí dicha función, la política institucional fue no pronunciarse sobre la conveniencia o no de someterse a arbitraje. Pero más allá de eso, nunca se calificó la conveniencia del arbitraje y simplemente se verificó que las cláusulas contengan acuerdos claros dentro del marco legal aplicable. Tampoco se negó someterse a arbitraje a quienes se les había instruido no hacerlo por decisiones de orden político, ajenas a las potestades autónomas del PGE.

Ahora, aun siendo así la política institucional, una previsión como la del artículo 3 del RLAM pone límites a la autorización previa al sometimiento a arbitraje internacional prevista en los artículos 190 de la Constitución, 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) y en el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (LOPGE). Esta limitación a una facultad constitucional no puede provenir de un reglamento y esta discusión surgirá tarde o temprano en un arbitraje. Por eso, guardar silencio ahora es solo dejar el problema para mañana.

Tampoco procede la previsión del artículo 4 inciso segundo del RLAM, que pretende limitar la autorización del PGE a los convenios arbitrales luego del surgimiento de la controversia, es decir, eliminando tal exigencia previa en los convenios arbitrales a pactarse antes del surgimiento de la controversia, lo que contradice las previsiones de los artículos 190 de la Constitución, 42 de la LAM y 11 de la LOPGE, ninguno de los cuales prevé tal limitación. Sostener que las expresiones del artículo 190 de la Constitución respecto a que tal autorización se requerirá “conforme a las condiciones establecidas en la ley”, no es un argumento sólido. Primero, porque el RLAM no es una ley y, segundo, porque “las condiciones” nunca podrían convertirse en la eliminación del requisito expreso de que la autorización sea “previa” que claramente aparece del texto constitucional.

Un reglamento que introduce limitaciones a las facultades del PGE, autoridad autónoma con atribuciones constitucionales, debió generar algún tipo de pronunciamiento de dicha entidad, que hasta ahora no aparece de la información disponible en su página web.

Tampoco es aceptable la autorización tácita prevista en el artículo 5 del RLAM. Otros temas ameritan una mejor revisión del Reglamento y su armonización con normas de superior jerarquía.

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