Billy Franco Arias y Renato Higa Griffin* (DLA Piper Lima) hacen una breve retrospectiva sobre diversas iniciativas vinculadas al arbitraje en el Perú y que se han desarrollado durante 2024. Los autores destacan la influencia de dos decisiones legislativas en la evolución del arbitraje peruano: la adopción de la ley de arbitraje inspirada en la Ley Modelo desarrollada por la Comisión de las Naciones Unidas para el desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)¹ desde 1996 y la adopción de este mecanismo para las controversias contractuales que involucran a las entidades públicas del Estado desde 1997².
Propuesta de plazo supletorio para el laudo
Una de las ventajas que tradicionalmente distinguen al arbitraje de los procesos judiciales es su mayor celeridad³. Sin embargo, en el plano internacional, viene cuestionándose que ello realmente sea así. Por ejemplo, un estudio realizado en 2015 arrojó que los operadores de la industria exigían la adopción de medidas con las cuales se pudieran salvar esfuerzos y tiempo en el desarrollo del arbitraje4.
En el Perú, el congresista peruano I. M. García Correa (grupo parlamentario Alianza Para el Progreso) pretendió abordar el asunto formulando el Proyecto de Ley N° 09665/2024-CR («el Proyecto 9665»)5. De los dos (2) cambios que incluía, se proponía modificar el artículo 53 del Decreto Legislativo N° 1071 («Ley de Arbitraje»).
De acuerdo a la redacción actual de este precepto, la disputa que se someta a arbitraje «debe decidirse y notificarse dentro del plazo establecido por las partes, por el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, por el tribunal arbitral [énfasis agregado]».
¿Qué es lo que propone el Proyecto 9965? Que los tribunales arbitrales tendrían que resolver «la controversia en un plazo no mayor a un (1) año» cuando se originen en contratos de obra. Señaló el parlamentario que uno de los principales problemas de estos arbitrajes es «el incremento del tiempo necesario para resolver las disputas»6, siendo que se estarían tardando «muchos años en resolverse»7.
Sin perjuicio de otras cuestiones, resaltamos dos (2) problemas en este proyecto. Primero, ignora que se arribó a la redacción actual del artículo 53 luego de haber probado previamente con un plazo supletorio determinado legislativamente8 y que la experiencia ha demostrado que la inclusión de plazos fijos para los arbitrajes en las cláusulas arbitrales suele hacerlas patológicas9. En segundo lugar, se trataría de una modificación indiferente en la medida que no se viera acompañada de una modificación al actual literal f del inciso 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, que regula la causal de anulación por emisión inoportuna del laudo10.
Vale la pena destacar que existen otras medidas con las que sería posible contrarrestar la indeseada dilación de los arbitrajes, tales como la adopción obligatoria de un calendario de actuaciones y de un mecanismo de reducción de honorarios a los árbitros ante un hipotético retraso en la emisión del laudo o, en todo caso, el fraccionamiento del pago (una mitad en un primer momento de las actuaciones, y la otra mitad al emitirse el laudo final). Mientras que los tres (3) mecanismos existen en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima («CCL»)11 y en el de la Cámara Americana de Comercio («AmCham»)12, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú («CARC») prevé solo el calendario (pero con carácter facultativo) y un pago fraccionado de honorarios13.
¿Una propuesta descentralizadora?
La otra propuesta del congresista García Correa consistió en modificar el inciso 1 del artículo 35 de la Ley de Arbitraje. Así, mostramos la redacción original, colocando énfasis en la adición planteada en el Proyecto 9665:
1. Las partes podrán determinar libremente el Lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral determinará el Lugar del arbitraje, atendiendo a las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. Para el caso de arbitrajes de contratos de obras, estos deberán llevarse a cabo en el departamento en donde se realiza la ejecución de la obra.
Aparentemente, se estaría pretendiendo promover una suerte de descentralización de la actividad arbitral en nuestro país (pues se dice que el típico arbitraje de esta categoría «se lleva a cabo la mayoría de veces en Lima»14) hacia los diversos departamentos del país y los centros de arbitraje adscritos a las cámaras de comercio locales15. Sin perjuicio de que no nos opondríamos a una política seria con la que se busque ese objetivo a largo plazo16, sí debemos advertir la falta de sustento de esta propuesta.
El parlamentario García Correa sostiene que realizar los arbitrajes en Lima y «fuera del departamento donde se ejecutó» el contrato de obra objeto de la controversia, supuestamente «dificulta la diligencia del proceso arbitral; ya que implica traslado de documentación y la dilatación del plazo del proceso por la disponibilidad de tiempo de los representantes de las partes involucradas [énfasis agregado]». A lo anterior tendría que agregarse, además, el «elevado costo en materia de transporte y estadía para las partes interesadas, ya sea para el personal del contratista (empresa constructora) como del contratante (el Estado)»17. Todo ello se solucionaría realizando los arbitrajes «en el departamento donde se ejecutó [el contrato que da origen a la disputa]».
Para afirmar todo eso, se cita un estudio elaborado «por la consultora CDR Consulting junto a Centrum (Escuela de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú)», según el cual, en atención a las problemáticas descritas líneas arriba, ameritaría «la implementación de varias medidas de acuerdo a lo señalado por este estudio; entre las cuales se recomienda que el lugar en donde se lleve a cabo el proceso arbitral sea en el mismo departamento en donde se ejecuta la obra [énfasis modificado]».
El estudio, que fue redactado por los profesionales Tatiana Herrada Sánchez y Diego Prado Acosta (integrantes de CDR Consulting), y sin la participación de CENTRUM (institución que ni siquiera es mencionada en sus diecinueve páginas), realiza recomendaciones relacionadas a cómo mejorar la eficiencia del arbitraje que son categóricamente opuestas a las propuestas por el congresista18:
[Existe una] aceleración del fenómeno de la virtualización del arbitraje que se ha experimentado en el contexto de [la] COVID-19 […].
La principal herramienta tecnológica que ha sido más utilizada es la videoconferencia a través de plataformas virtuales […].
Es recién este último año que no solo las instituciones arbitrales de mayor peso en el mundo han comenzado a implementar esta herramienta tecnológica, sino que lo ha hecho todo centro de arbitraje que quiere seguir compitiendo en el mercado.
Al igual que el arbitraje comercial, el arbitraje de construcción puede implementar a la videoconferencia para impedir la paralización y retraso en la tramitación del proceso.
Como se podrá comprobar, las recomendaciones de este trabajo académico distan de fundamentar las preocupaciones del parlamentario García Correa. Al contrario, las refutan.
Un plazo mínimo para actuaciones en arbitrajes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
La Ley de Arbitraje atribuye a los árbitros «las más amplias facultades para determinar las reglas a las que se sujetará el arbitraje»19, siendo los dos (2) únicos límites la igualdad de trato y la suficiente oportunidad para manifestar lo conveniente al derecho de cada parte (artículo 34). Ello contrasta con la regulación prevista (aunque de manera supletoria) en las normas arbitrales anteriores: el Decreto Ley N° 25935 (artículos 34 y 48) y la Ley N° 26572020 (artículos 28 y 42), en la cual se preveían plazos y actuaciones de manera supletoria.
En la actual ley, previsiones de este tipo son residuales y mínimas, limitándose al procedimiento del nombramiento de árbitros (artículos 23; 24; 25; 27 y 29); la reconsideración (artículo 49) o el trámite de solicitudes pos-laudo (artículo 58). El énfasis está en la determinación que hagan las partes «libremente [sobre] las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral» y, secundariamente, el «reglamento arbitral aplicable» o, en su defecto, «las reglas que considere más apropiadas» a las circunstancias concretas y, por último, la propia Ley de Arbitraje, con un rol bastante residual (artículo 34).
Sin embargo, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones («MTC») ha redactado un convenio arbitral tipo que se incluirá en todos sus procedimientos de contratación pública21 desde que fue promulgado, este 21 de junio del pasado año. Este convenio regula aspectos que deberían dejarse a las posiciones justificables en cada caso por las partes y al criterio y evaluación de los tribunales arbitrales respectivos. Entre muchas otras cuestiones, se tiene la siguiente:
Las partes contarán con un plazo no menor de treinta (30) días hábiles para presentar su escrito de demanda, contestación de demanda, reconvención o contestación a la reconvención, según corresponda. El mismo plazo regirá para la presentación de medios de defensa, cuestiones previas, cuestionamientos probatorios o excepciones [énfasis agregado].
Aunque podrían ser discutibles los méritos de un plazo «no menor» a los treinta (30) días hábiles para los escritos postulatorios, resulta incomprensible la fijación de un «mismo plazo» (es decir, uno que deberá ser, cuando menos, de treinta días) para actuaciones tales como la «presentación de medios de defensa, cuestiones previas, cuestionamientos probatorios o excepciones». Lejos de mejorar los tiempos en los arbitrajes de este sector, la equivocidad de este segundo extremo del párrafo podría llevar a malentendidos, ofreciendo la posibilidad a cualquiera de las partes (entidad o particular) de ralentizar al proceso si la fase escrita del mismo no estuviera limitada, en principio, a la presentación de un determinado número de escritos.
En general, las previsiones de este convenio arbitral tipo que son objeto de comentario podrían criticarse desde el principio de la práctica que aconseja no adoptar regulaciones extensas ex ante. Las Directrices de la International Bar Association («IBA») para la redacción de cláusulas de arbitraje internacional22 señalan lo siguiente:
El reglamento seleccionado proveerá el marco procesal para el procedimiento arbitral. Si las partes no optan por un reglamento de arbitraje determinado, muchos asuntos procesales que puedan surgir durante el procedimiento arbitral deberán ser resueltos usando la cláusula misma, una solución que pocas veces resulta recomendable y que debe ser emprendida con asesoría especializada [énfasis agregado].
Es posible argüir que la experiencia acumulada del sector Transporte ha promovido la redacción de este convenio arbitral tipo (más allá de que no se ha transparentado el análisis estadístico seguido para establecer que el plazo mínimo requerido debe ser de treinta días hábiles). Sin embargo, rescatamos la reflexión que el Prof. Jorge Santistevan de Noriega realizara hace algunos años: el arbitraje debe contribuir a poner en una misma posición al Estado respecto del particular, en lugar de que el foro arbitral fuese coartado por ejercicios excesivos de la soberanía23.
Ahora bien, ¿sería posible que los árbitros invocaran sus facultades de dirección para desconocer las minuciosas disposiciones del convenio arbitral tipo bajo comentario? Aunque resulta innegable que la discrecionalidad de los árbitros debería ser lo más amplia posible, a efectos de que estos cumplan su rol rector del proceso arbitral (como lo resalta la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje24), lo cierto es que los tribunales se verían disuadidos de semejantes intentos25. La posibilidad de que su laudo fuese finalmente anulado por considerarse que «las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo de las partes» (literal c del inciso 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje) sería suficientemente desalentadora.
Unos comentarios sobre el arbitraje “acelerado”
El CARC publicó, como anexo de su Reglamento de Arbitraje en su versión de 2017, la reglamentación para un denominado «Arbitraje Express». Este preveía plazos cortos que haría respetar un árbitro único. Este, con ligeras modificaciones, fue conservado en el Reglamento de 2024 (Anexo 1). Asimismo, otra institución que ha incorporado reglas para un arbitraje más corto es el que está adscrito a la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, que procedió a publicarlas en noviembre de 2024, y las aplicará desde enero de este año26.
Es posible esquematizar el íter procedimental de ambas instituciones de la siguiente manera:
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(1) |
(2) |
(3) |
(4) |
(5) |
(6) |
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Designación del Árbitro Único Art. 2.a |
Demanda 5 días después |
Contest. + posible reconv. Art. 2.b 5 días después |
Contest. a reconv. Art. 2.b 5 días después |
(Eventual) Aud. única Art. 2.d |
Cierre de actuaciones Art. 2.e 50 días tras (1) |
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(7) |
(8) |
(9) |
(10) |
(11) |
(12) |
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Laudo Art. 2.e 10 (+ 5) días después |
Notif. laudo Art. 2.e 3 días después |
Solicitudes al laudo Art. 2.e 3~5 días después |
Pronunciamiento de la contraparte ante (9) Art. 2.e (5 días después) |
Decisión del Árb. Único Art. 2.e 5 (+ 5) después de (10) |
Notif. Decisión Art. 2.e 3 días después |
Es saludable que las instituciones peruanas ofrezcan esta modalidad de trámite, a efectos de incentivar el uso del arbitraje entre usuarios que podrían estar viéndose desalentados de recurrir al arbitraje regular por problemáticas como el tiempo excesivo que puede tomar. Sin embargo, esta opción está vedada, por ejemplo, en el convenio arbitral tipo que ha adoptado obligatoriamente el MTC, el cual fuerza a los privados que contratan en dicho sector (sin razón explícita) a acordar que no solicitarán «el inicio de un arbitraje express o arbitraje acelerado» en ningún centro arbitral.
Ahora bien, a la fecha no conocemos estadísticas en estudios peruanos sobre la existencia o resultados que estos arbitrajes han tenido en nuestro país. Sería positivo que las propias instituciones que ofrecen esta alternativa publiquen las respectivas estadísticas.
Conclusiones
El arbitraje peruano, a nivel doméstico, necesita seguir siendo objeto de reflexión. Las muchas preocupaciones que coinciden en la necesidad de su reforma no deberían precipitarnos a reformas legislativas o a la imposición de parte de entidades estatales de presuntas soluciones que se hacen traicionando potencialmente características esenciales del arbitraje y sin tomar en cuenta la amplia experiencia ganada por nuestros operadores jurídicos durante estos veinte (20) años. Lo que no significa que resulte impertinente promover procedimientos más eficientes y transparentes, pero sobre todo a nivel de los reglamentos de nuestras instituciones arbitrales y las reglas procedimentales acordadas por las partes y los tribunales arbitrales.
* Los autores dejan expresa constancia de que las opiniones vertidas en esta nota únicamente les son atribuibles a ellos mismos, y no a la institución a la que pertenecen. Agradecen a Luciana Sal y Rosas Jiménez, Nadia Janampa Ramos y Daniel Fernández Espinoza, practicantes preprofesionales de la oficina de Lima de DLA Piper, por las pesquisas que sirvieron de fundamento para elaborar la presente nota.
¹ Cantuarias Salaverry, F. (2023). National Report for Peru (2018 through 2023). En: Bosman, L. (Ed.). ICCA International Handbook on Commercial Arbitration. Kluwer Law International, p. 1.
² Lo cual se introdujo, desde el 3 de agosto de 1997, con la Ley N° 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Véase Pezo Arévalo, E.; Quispe Gonzales, C. y Zúñiga Peralta, R.F. (2023). A guided tour through Peru’s arbitration system, pp. 275-276. En: Astigarraga, J. (Ed.). The guide to arbitration in Latin America (2da ed.). Law Business Research.
3 Cantuarias Salaverry, F. (2007). Arbitraje comercial y de las inversiones. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, pp. 7-12.
4 2015 International Arbitration Survey : Improvements and innovations in International Arbitration, pp. 24-25. Escuela de Arbitraje Internacional de la Universidad Queen Mary de Londres en cooperación con el despacho White & Case. Disponible en: https://www.qmul.ac.uk/arbitration/research/2015/.
5 Para quien esté interesado en el itinerario de trámite de este proyecto, véase https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/9665.
6 Exposición de Motivos del Proyecto 9665, p. 5.
7 Id., ib., p. 11.
8 El antiguo Decreto Ley N° 25935 (promulgado el 9 de diciembre de 1992) establecía en el inciso 4 de su artículo 10 que, a falta de estipulación o referencia a un reglamento arbitral, el plazo máximo para un arbitraje era de ciento veinte (120) días hábiles.
9 En palabras de Cantuarias, «[…] un “caramelo” para la parte que, enfrentada a un conflicto, no desea acceder al arbitraje» y que se aprovechará del corto plazo «con la única finalidad de que el plazo “pactado” a ciegas llegue a su vencimiento». Cantuarias Salaverry, F. (2007). Arbitraje comercial y de las inversiones, cit., p. 344.
10 La norma referida establece que el laudo arbitral «podrá ser anulado cuando [… se] alegue y pruebe: [… que] la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral [énfasis agregado]».
11 El calendario de actuaciones fue instituido a través de la Nota Práctica N° 3/2020 del 30 de septiembre de 2020, mientras que ello ocurrió respecto de la reducción de honorarios a través de la Nota Práctica N° 2/2020 del 2 de septiembre de 2020. Respecto a este último asunto, véase, en general: Franco Arias, B. (2020). La determinación de los honorarios arbitrales. En: THĒMIS-Revista de Derecho (77), 123-145. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/23476.
12 Artículos 28 (sobre el calendario de actuaciones) y 28 (sobre los honorarios).
13 Al respecto, el lector interesado puede consultar el siguiente trabajo: Franco Arias, B. y Higa Griffin, R. (2024, 29 de enero). Comentarios a los nuevos reglamentos de arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En: Portal CIAR Global; especialmente, la Sección II.I. Disponible en: https://ciarglobal.com/comentarios-al-nuevo-reglamento-de-arbitraje-de-la-pontificia-universidad-catolica-del-peru/.
14 Exposición de Motivos del Proyecto 9665, p. 6.
15 Siguiendo, en parte, el sentido que el Legislador estableció para trasladar la designación de los árbitros del ámbito judicial a dichas instituciones; véanse artículos 23 al 25 y 29 de la Ley de Arbitraje.
16 No se puede soslayar que un estudio reciente que consideró a doscientos setenta y un (271) instituciones arbitrales del país arrojó, entre otros hallazgos, que menos de la mitad (129, o 47,60 %) contaban con una página web registrada y funcional o, por otro lado, que ciento ochenta y siete (187) de aquel número total (es decir, un 69 %) no habían publicado sus reglamentos de arbitraje. Véase Espinoza Quiñones, S.; Estrada Rojas, C.; Rosa Huamaní, R. de la y Timaná Quispe, L. (2024, 17 de octubre). Evaluación de los centros arbitrales en el Perú: revisión estadística del RENACE, p. 4. Disponible en: https://shorturl.at/3NMY9.
17 Id., ib.
18 Herrada Sánchez, T. y Prado Acosta, D. (2020). La eficiencia en la conducción del arbitraje de construcción. En: Derecho & Sociedad (55), pp. 318 y 320.
19 Cantuarias Salaverry, F. y Caivano, R.J. (2008). La nueva ley de arbitraje peruana: un nuevo salto a la modernidad, cit., p. 64.
20 Promulgada el 2 de enero de 1996 en el diario oficial El Peruano.
21 Resolución Ministerial N° 351-2024-MTC/01, con fecha 21 de junio. Disponible en : https://www.gob.pe/institucion/mtc/normas-legales/5781065-351-2024-mtc-01.
22 Disponible en: https://www.ibanet.org/resources
23 Santistevan de Noriega, J. (2010). Comentario al artículo 4. En: Bullard González, A. y Soto Coaguila, C. (Coords.). Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje (t. I, arts. 1 al 73). La Ley, p. 36.
24 Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje, p. 6. Véase en http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1071.pdf
25 En nuestra experiencia, cuando los tribunales se encuentran frente a esta clase de situaciones, invocan a las partes a modificar de común acuerdo la cláusula arbitral.
26 Disponible en: https://www.arbitrajeccia.com.pe/reglamentos.
