Por Elena Cortés y Fernando Badenes (King & Wood Mallesons, Madrid).
La crisis del Covid-19 ha dado lugar a que los gobiernos de todos los Estados se vean obligados a implementar medidas legislativas extraordinarias con un alcance y afectación muy diversa sobre las inversiones extranjeras.
Muchas de estas medidas podrían violar las disposiciones contenidas en los tratados bilaterales de inversión (TBIs). En este artículo se analizarán algunas de estas medidas, así como las posibilidades que tendrían los inversores de accionar la protección de sus inversiones y las posibles defensas de los Estados.
Medidas adoptadas por los Estados
Los Estados han implementado medidas legislativas de muy diversa índole y tipología y a través de procedimientos muy dispares, por lo que los sectores más afectados por los conflictos en materia de inversiones extranjeras serán muy distintos en cada país.
Aun así, podemos destacar, entre otras, las siguientes medidas:
- De establecimiento de limitaciones significativas en materia de operaciones comerciales y sector productivo, acordando el cierre de negocios no esenciales (en la mayoría de Estados).
- Para proteger la propiedad industrial en el ámbito sanitario y farmacéutico o en sectores relacionados, estableciendo licencias obligatorias (Alemania, Canadá o Israel).
- Relativas a la producción forzosa de material sanitario (Estados Unidos).
- De nacionalización temporal de hospitales privados e incautación de material sanitario y/o relacionado (España, Italia e Irlanda).
- De prohibición u obstaculización de forma indirecta del reparto de dividendos (Reino Unido).
- De imposición de restricciones a la exportación de medicamentos y alimentos (Rusia, India o Ecuador).
- De suspensión del cobro de tarifas por operadores privados, por ejemplo, de autopistas o peajes (Perú).
- Para la protección de la economía interior frente a inversiones extranjeras de compras de activos de riesgo (Australia).
Posibles principios que pueden invocar los inversores
Una vez que se produzca un conflicto sobre una inversión extranjera provocado por alguna medida adoptada por un Estado, deberá analizarse, en primer lugar, el TBI en cuestión y las previsiones del mismo, pues las mismas deberán prevalecer en todo caso.
En concreto, deberán analizarse las posibles exclusiones del TBI y si existen previsiones sobre medidas no precluidas/non-precluded measures, que permitan adoptar medidas excepcionales ante circunstancias extraordinarias para proteger un interés esencial del Estado o si se excluye expresamente la invocación de circunstancias excepcionales para no cumplir el tratado.
Además, será necesario atender también a otras cuestiones como:
- el proceso para implementar la medida en cuestión ha sido transparente,
- ha existido un debido proceso y no discriminatorio,
- la medida era necesaria o había otras formas menos invasivas,
- existió algún tipo de compensación, etc.
Incluso, también tendrá una relevancia destacada si el Estado ha contribuido a la creación de la crisis.
Así mismo, será necesario acudir al derecho consuetudinario e invocar principios como los estándares de plena protección y seguridad, la prohibición de expropiación directa o indirecta, el trato justo y equitativo o la cláusula de nación más favorecida.
Posibles defensas de los Estados
Los Estados podrían acudir a la invocación de figuras como la fuerza mayor, el peligro extremo o el estado de necesidad. Téngase en cuenta que el hecho de que en el TBI no se prevea exclusión por estado de necesidad, no supone que tales principios no se puedan invocar.
En especial, como coincide la doctrina, el estado de necesidad es uno de los principios más problemáticos de interpretar y aplicar, al englobar prácticamente al resto de figuras. Por su semejanza, serán de especial relevancia los laudos dictados a consecuencia de la crisis de Argentina en los años 2001 y 2002, puesto que constituyen un precedente esencial sobre la interpretación del estado de necesidad como causa de exclusión de ilicitud en el ámbito de crisis económica.
Entre otras, de las resoluciones dictadas por el CIADI sobre la crisis de Argentina se pueden desprender a nuestro juicio las siguientes conclusiones relevantes:
- El Estado es quien tiene la carga de la prueba y quien debe justificar especialmente que existió un interés esencial del Estado que justificó la medida, valorándose caso por caso (Caso ICSID ARB/01/3/2007 Encron Corporation y Ponderosa Assets c. República Argentina).
- El Estado debe probar que la situación de crisis no podía resolverse con medidas menos lesivas y, además, que las medidas adoptadas fueron las únicas posibles (Caso ICSID ARB/02/16, 348.2007 Sempra Energy International c. República Argentina).
- Ahora bien, existen casos que concluyen que es el inversor quien debe probar el acto positivo del Estado que ha contribuido a la crisis para no aplicar el estado de necesidad (Caso ICSID ARB/02/1.2006 LG&E Energy Corp. LG&E Capital Corp, and LG&E International, Inc c. República Argentina).
- Por último, si el Estado ha contribuido a la consolidación de la crisis o del peligro al interés social del Estado no podrá estimarse que existe un estado de necesidad para excluir la responsabilidad y, además, todas las condiciones que rigen el estado de necesidad deben cumplirse de forma acumulativa, por lo que no basta la concurrencia de alguna de las condiciones (Caso ICSID ARB/01/8.2005 CMS Gas-Transmission Company c. República Argentina).
Conclusiones
Teniendo en cuenta la diversidad de las medidas implementadas por los Estados, será esencial el análisis caso por caso y la aplicación de los mecanismos de defensa del derecho consuetudinario internacional, tanto desde la perspectiva del inversor como del Estado.
En todo caso, es importante señalar que tales principios son de aplicación restrictiva y podrán entrar en conflicto con el derecho convencional -los TBIs-, que deberán prevalecer. En este sentido, el tribunal arbitral podrá:
(i) aplicar simultáneamente ambas normas y exigir al Estado el cumplimiento de ambas o
(ii) en el caso de que ambas normas no puedan aplicarse simultáneamente, por entrar en contradicción, podrá priorizar una sobre la otra, pero siempre teniendo en cuenta los límites impuestos por el TBI, que son siempre de obligado cumplimiento.
