Charles N. Brower y Ahmed Mazlom publican el ensayo “To Err Is Human, to Dissent Divine” (“Errar es humano, disentir divino”) en Oxford Academic, un texto disponible durante algunos días en abierto que plantea cómo la Opinión Disidente forma parte del control y del equilibrio del tribunal de arbitraje internacional alargando un casi histórico debate escrito, mantenido con el árbitro internacional Jan Van den Berg. Del análisis trasciende, entre otros, como las opiniones discrepantes reducen las posibilidades de que prosperen las impugnaciones y de que no se ejecute el laudo.
En la sinopsis de la obra se avanza lo que vamos a encontrar en este texto en el que se citan los casos de Impregilo v Argentina (I) y Total v Argentina y sus opiniones disidentes, refutando desde el inicio la tesis de Albert Jan van den Berg de que “el 100 por cien de las opiniones separadas emitidas en arbitrajes de inversión por árbitros designados por las partes han sido emitidas por el árbitro designado por la parte «perdedora»”.
Para los autores del presente ensayo, los principios fundamentales que sustentan las opiniones disidentes en el arbitraje de inversión “siguen siendo sólidos, principalmente, que la jurisprudencia disidente hace progresar el campo y forma parte de los «controles y equilibrios» de un tribunal arbitral.”
El análisis de Brower y Mazlom se interna en las razones por las que los árbitros pueden sentirse obligados a disentir y por qué otros no lo hacen. Rebaten el método de los estudios empíricos utilizador por Van den Berg: “ya que las disensiones son tan variadas en extensión y sustancia que no pueden agruparse como ha hecho”.
Entre las ideas vertidas en el análisis, los autores clarifican que: “en lugar de aumentar la probabilidad de posibles impugnaciones del laudo, las opiniones discrepantes, al recitar argumentos que obviamente fueron rechazados por la mayoría, reducen las posibilidades de que prosperen las impugnaciones y, por tanto, de que no se ejecute. Por supuesto, esto se basa en el supuesto de que la mayoría razonó expresamente el laudo lo suficientemente bien como para rechazar los argumentos alternativos sobre una base sólida. Si no fuera así, estaría justificada una opinión discrepante que condujera a una impugnación. En particular, cuando la opinión disidente se refiere a un fallo procesal grave del tribunal y, posteriormente, el laudo se impugna con éxito y no se ejecuta, la opinión disidente ha servido para evitar la ejecución de un laudo injusto.”
A pesar de que las opiniones disidentes no parecen ser fuente para otros laudos, sí en cambio son “útiles para hacer reflexionar a otros árbitros”. Los autores disertan sobre la influencia de la Opinión disidente en el desarrollo del procedimiento, la intención del árbitro, la búsqueda de unanimidad o la necesidad de un protocolo de opiniones disidentes.
Textos para la consulta:
Albert Jan van den Berg, “Dissenting Opinions by Party-Appointed Arbitrators in Investment Arbitration” in Mahnoush H Arsanjani, Jacob Katz Cogan, Robert D Sloane and Siegfried Wiessner (eds), Looking to the Future: Essays on International Law in Honor of W Michael Reisman (Martinus Nijhoff, The Netherlands, 2011).
Charles N. Brower, Charles B. Rosenberg, “The Death of the Two-Headed Nightingale: Why the Paulsson—van den Berg Presumption that Party-Appointed Arbitrators are Untrustworthy is Wrongheaded“, Arbitration International, Volume 29, Issue 1, 1 March 2013.
Albert Jan van den Berg, “Charles Brower’s problem with 100 per cent—dissenting opinions by party-appointed arbitrators in investment arbitration“, in Arbitration International, Vol. 31(3), 2015.
Charles N Brower, Ahmed Mazlom “To Err Is Human, to Dissent Divine“, The Award in International Investment Arbitration, Oxford Academic, Agosto 2024.
