El 30 de abril de 2021, se publicó en el Diario Oficial el Peruano la Resolución Ministerial Nº 141-2021-EF/54, mediante la cual se dispone la publicación del Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado (en adelante el Proyecto) y su exposición de motivos, en el portal institucional del Ministerio de Economía y Finanzas (www.gob.pe/mef), hasta por un plazo máximo de quince (15) días calendario, contados desde la publicación de la citada Resolución con la finalidad de recoger opiniones, comentarios y sugerencias del público.
Luis Enrique Ames* analiza el artículo 60 relacionado a la Solución de Controversias desde el perfeccionamiento del contrato.
Artículo 60. Solución de Controversias desde el perfeccionamiento del contrato.
60.1. Las controversias surgidas durante la ejecución contractual se resuelven por conciliación y/o arbitraje, de acuerdo con lo regulado en las leyes de la materia.
60.2. Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como de las normas de derecho administrativo, de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público.
60.3. La conciliación y el arbitraje se desarrollan de acuerdo con las normas de la materia, cuya competencia corresponde al Ministerio de Jusiticia y Derechos Humanos. El plazo para someter una controversia a un medio de solución de controversia es de caducidad.
60.4. El reglamento establece las materias no arbitrables, el plazo y procedimiento para someter las controversias a conciliación y/o arbitraje, así como los criterios, parámetros y procedimiento para la toma de decisión de conciliar y/o arbitrar.
Resaltamos la adecuada técnica legislativa del numeral 60.1 al remitirse a las normas que regulan la conciliación (Ley Nº 26872 y sus modificaciones) y el arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071 y sus modificaciones) y no generar mayores disposiciones normativas de las que efectivamente corresponden.
El numeral 60.2, continúa con la tendencia en el orden de prelación normativa para resolver las controversias en Contrataciones del Estado, mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como de las normas de Derecho Administrativo, de Derecho Público y las de Derecho Privado.
En relación con el numeral 60.3 debemos precisar que, de acuerdo con su redacción, se aprecia que en relación al arbitraje en Contratación Estatal estaría a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, siendo que no se hace mención ni referencia alguna al Registro Nacional de Árbitros del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (en adelante RNA-OSCE), de la redacción de este proyecto se entendería que el RNA-OSCE dejaría de tener vigencia, no obstante, se aprecia que en el supuesto que dicho Proyecto se publique entraría en vigencia a los 90 días de la publicación del Reglamento y ese Reglamento tendría que elaborarse a los 180 días de la publicación de la Ley que modifica la Ley de Contrataciones del Estado, hecho que me lleva a determinar que esto sucedería en la nueva gestión del gobierno que entrará el 28 de julio de 2021.
Asimismo, es importante precisar que el Proyecto en su numeral 60.3 adolece de una omisión, y es que no establece literalmente el plazo de caducidad para llevar las controversias a conciliación o arbitraje.
Si bien en el numeral 60.4 se deja al Reglamento establecer el plazo de caducidad, así como las materias no arbitrables y otros aspectos relevantes, debemos observar que esta inadecuada técnica legislativa colisiona con lo establecido en el artículo 2004º¹ del Código Civil que establece de forma diáfana que los plazos de caducidad únicamente los fija la ley.
Del mismo modo, precisamos que cuando el Código Civil se refiere a “ley” normalmente lo hace en sentido material o sustancial, a modo de ejemplo lo señalado en el artículo I del Título Preliminar del Código Civil².
Si bien un Decreto Supremo que aprueba un Reglamento puede establecer un plazo de caducidad, ello solo es posible en la medida que no colisione con la ley que reglamenta, así como, que no resulta adecuado que el Reglamento establezca el plazo de caducidad y la ley no; mas aún, si en la línea del tiempo de modificaciones de la normativa en Contrataciones del Estado hemos tenido que lidiar con dicha situación.
Comentario aparte es que el artículo 57 del proyecto señala que en los contratos de ejecución de obras las partes “pueden” incluir la participación de una junta de resolución de disputas para acompañar el desarrollo del proyecto, prevenir controversias y, de ser el caso, pronunciarse sobre las controversias que surjan.
* Abogado, Mediador, Adjudicador, Árbitro de diversas instituciones arbitrales. The Society of Construction Law Member, Miembro del Singapore Institute of Arbitrators – MSIArb, Asociado del Chartered Institute of Arbitrators – ACIArb, del Club Español del Arbitraje – CEA y de la Asociación Latinoamericana de Derecho de la Construcción – ALDEC. Especialista en Arbitraje, Contrataciones del Estado, Junta de Resolución de Disputas, Derecho Administrativo y Construcción por la: Pontificia Universidade Católica de Paraná – Brasil, Universidad San Pablo – España (CEU Real Instituto Universitario de Estudios Europeos, el Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación – CIAMEN y el Chartered Institute of Arbitrators – CIArb), Consejo General de la Abogacía Española, International Chamber of Commerce – ICC Spain, Centro Internacional de Arbitraje de Madrid – CIAM, Universidad Austral – Argentina, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad del Pacifico, Universidad ESAN y PUCP. Ex Secretario Técnico de ARBITRA PERÚ. Ex Coordinador en el Consejo de Defensa Jurídica del Estado, Ex Integrante del Sistema de Coordinación y Respuesta de Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI).
¹ Artículo 2004º.- Legalidad en plazos de caducidad. Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario.
² Ver al respecto Cárdenas Quirós, Carlos. “Límite temporal de las normas jurídicas: cesación de su vigencia”. En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Título Preliminar. Lima: Universidad de Lima, 1990, p. 15-16. Asimismo, León Barandiarán, José. “Exposición de Motivos y Comentarios al Título Preliminar”. En: Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo IV. Compiladora: Delia Revoredo de Mur. Lima: Librería Studium, 1985, p. 25.
