De ‘Astivenca’ a ‘Polar’: Balance a 10 Años del Reconocimiento al Efecto-Dual del Principio Competencia-Competencia (Kompetenz-Kompetenz) en el Arbitraje Venezolano, por Gilberto A. Guerrero-Rocca* (WDA Legal).

El 10 de noviembre de 2020 se cumplieron 10 años del reconocimiento al efecto-dual del principio competencia-competencia en Venezuela. Durante los primeros años de esa década el arbitraje comercial experimentó notables avances y un repunte sostenido en su práctica; sin embargo, la grave crisis económica y lamentables inconsistencias jurisprudenciales han arrojado al arbitraje al peor estancamiento que jamás haya experimentado desde que en 1998 entró en vigor la Ley de Arbitraje Comercial (LAC, inspirada en la ley modelo de la CNUDMI)1.

la grave crisis económica y lamentables inconsistencias jurisprudenciales han arrojado al arbitraje al peor estancamiento

El reconocimiento general al principio competencia-competencia y su aplicación práctica cotidiana fue establecida en la decisión No. 1541/2008 (G.O. No. 39.055 de 10 noviembre de 2008, en adelante “decisión 1541/2008”); pero el reconocimiento específico y expreso a la función-dual (que incluye tanto al “efecto-positivo” y al “efecto-negativo”) fue realizado por la decisión No. 1067/2010 (caso “Astivenca”, publicada en G.O. No. 39.561 de 26 de noviembre de 2010), ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (SC-TSJ), con carácter “vinculante.”

El principio competencia-competencia2 se ha convertido en uno de los factores más destacados en el desarrollo del arbitraje comercial a nivel mundial. De hecho, hoy en día es casi incuestionable que la autonomía del arbitraje y su desarrollo se basan principalmente en la exigibilidad de los acuerdos arbitrales a partir de este principio3. Sin embargo, algunos sostienen que el desarrollo del arbitraje está inconcluso hasta que los tribunales nacionales hayan reconocido al “efecto-negativo” del mismo principio.

De hecho, afirman que el “efecto-positivo” del compétence-compétence en sí mismo es insuficiente para resolver muchos problemas en el ámbito del arbitraje internacional y nacional4.

un factor revelador para determinar si una jurisdicción tiene una legislación conforme a la Ley Modelo, es en qué medida ha adoptado el principio en cuestión

Para algunos5 un factor revelador para determinar si una jurisdicción tiene una legislación conforme a la Ley Modelo, es en qué medida ha adoptado el principio en cuestión, al otorgar a los árbitros el poder de decidir sobre su propia jurisdicción (de la misma manera a lo prescrito en el artículo 16 de la Ley Modelo de la CNUDMI). De hecho, esa facultad de los árbitros se considera uno de los “pilares” de la Ley Modelo6.

La existencia del “efecto-positivo” del principio en cuestión es incuestionable7. Permite a los árbitros decidir sobre su propia jurisdicción una vez que se ha presentado la demanda; sin embargo, la aplicabilidad del “efecto-negativo”8 no es ampliamente aceptada9, que faculta y ordena a los jueces locales a declinar inmediatamente a los árbitros cualquier caso que se les haya presentado, si aquellos se percatan (al menos preliminarmente o prima facie) de la existencia de un acuerdo arbitral. Por lo tanto, el “efecto-negativo”, a diferencia del “efecto-positivo”, se basa más en la actitud del poder judicial de los Estados hacia el arbitraje como un mecanismo alternativo de resolución de disputas válido y útil, que en las reglas que rigen los procedimientos arbitrales.

El tema adquiere mayor importancia cuando los países en desarrollo con una larga historia de decisiones contra el arbitraje, como es el caso de Venezuela10, han comenzado a reconocer el principio en su doble función (incluyendo al “efecto-negativo”) debido a las decisiones relevantes11 emitidas por sus tribunales de mayor jerarquía.

Hipotéticamente, las posturas a favor del arbitraje de los poderes judiciales nacionales deberían estimular a las partes contratantes ​​a elegir el arbitraje en lugar del litigio, y los incentivos creados por la jurisprudencia deberían desempeñar un factor fundamental en la toma de esa decisión. Sin embargo, la seguridad jurídica en diversas jurisdicciones se ha visto afectada por las inconsistencias de su jurisprudencia nacional12, lo que podría explicarse, en particular, por desconocimiento del compétence-compétence en su amplitud, o por la desconfianza hacia el arbitraje en general.

En pro de la certeza y la estabilidad, es fundamental que los tribunales nacionales adopten un enfoque específico sobre el tema sin inconsistencias, en el cual las contratantes puedan confiar. Antes de precipitarnos a definir a la jurisdicción venezolana, debemos medir o analizar en qué medida la jurisprudencia local ha impactado (en la praxis) favorablemente o no al desarrollo del arbitraje en el foro durante los últimos años.

El “efecto negativo” del Principio Competencia-Competencia en la práctica regular
En virtud de las decisiones “vinculantes” 1541/2008 y 1067/2010, los tribunales venezolanos llevarán a cabo un análisis prima facie sobre el acuerdo de arbitraje, para determinar si se debe otorgar una declinatoria. La revisión de los tribunales se limita a simplemente determinar la existencia de un acuerdo por escrito que contenga los requisitos esenciales previstos en LAC, sin pronunciarse sobre la existencia, validez y alcance del acuerdo arbitral13.

En resumen, como lo prescriben las sentencias anteriores, el deber del tribunal de remitir el asunto al arbitraje también encuentra su base en el art. II (3) de la Convención de Nueva York, de la cual Venezuela ha sido parte desde 1995. Los artículos 7 y 25 de la LAC expresan que el tribunal arbitral puede decidir sobre su propia jurisdicción, respaldando así al “efecto positivo” del principio. A pesar que LAC no contiene una disposición similar al art. 8 (1) de la Ley Modelo de la CNUDMI, en la sentencia 1067/2010 la SC-TSJ reconoció al “efecto negativo,” cuando impuso a los jueces la obligación de abstenerse de realizar un examen exhaustivo del acuerdo de arbitraje, y remitir el asunto a los árbitros inmediatamente después de realizar un análisis prima facie de la cláusula. Como resultado, el tribunal arbitral y -no el juzgado ordinario-, deben decidir sobre la existencia, validez y alcance del acuerdo arbitral.

Estudios empíricos14 e incluso organizaciones profesionales15 destacan que los incentivos más frecuentes entre las empresas y las contratantes para optar por un arbitraje comercial en lugar de un litigio son:

(i) menor tiempo para la resolución;

(ii) control de las partes;

(iii) proceso flexible;

(iv) experiencia y experticia;

(v) confidencialidad;

(vi) selección del árbitro;

(vii) complejidad del contrato y; en suma

(viii) evitar las calamidades  y las onerosas cargas de tener que pasar por procedimientos judiciales regulares16.

Sin embargo, esos incentivos podrían terminar sucumbiendo en la práctica debido a la extrema ‘judicialización’ de los procedimientos de arbitraje, y eso explica en qué medida la adopción del ‘efecto negativo’ por los poderes judiciales nacionales se convierte en un factor fundamental para el desarrollo del arbitraje.

Las decisiones 1541/2008 y 1067/2010 ayudaron a mitigar la tensión inicial entre el poder judicial y el arbitraje, así como la excesiva intervención o interferencia del primero en el segundo, lo que llevó a reactivar el interés de las partes contratantes en la adopción de cláusulas de arbitraje en Venezuela17.

En el caso de Venezuela, esas decisiones vinculantes reforzaron los siguientes incentivos:

  1. Certeza: creada por el reconocimiento formal y práctico de los principios (competencia-competencia y separabilidad) que garantizan la operatividad saludable y la eficacia de los procedimientos arbitrales. Si un contrato incluye una cláusula de arbitraje y una de las partes, -pretendiendo desconocerla-, recurre a los tribunales locales, los tribunales tienen el deber de declinar la disputa inmediatamente al arbitraje. Asimismo, los jueces tienen la obligación de abstenerse de analizar la validez de la cláusula de arbitraje o del contrato en general, y no pueden determinar si la disputa cumple o no con la arbitrabilidad. Todos estos asuntos deben resolverse -exclusivamente- por el tribunal arbitral. Un acuerdo arbitral no puede desconocerse alegando la nulidad del contrato o de la cláusula, o invocando que la disputa no es susceptible de arbitraje.
  2. Procedimientos paralelos (lis pendens) no impiden al arbitraje: la parte que desea obligar al arbitraje no tiene que esperar la resolución final de cualquier litigio paralelo iniciado por la parte renuente a cumplir con el acuerdo de arbitraje. El arbitraje puede iniciarse de inmediato, independientemente del resultado de los tribunales. La parte que impulsa el arbitraje ahora puede presentar una moción (excepción, o cuestión previa según la legislación local) para obtener la declinatoria de los tribunales nacionales.
  3. Disponibilidad de medidas cautelares: las partes que impulsan el arbitraje pueden obtener medidas cautelares (protección preventiva o anticipada), presentando una petición ante los jueces nacionales o a los árbitros de emergencia, sin que ello implique una renuncia (‘waiver’) al acuerdo arbitral. Más detalles sobre situaciones que involucran medidas cautelares se explican a continuación.
  4. Órdenes de paralización contra procesos judiciales: si la parte que se muestra renuente a cumplir con el acuerdo arbitral insiste en abrir nuevos flancos en los juzgados ordinarios, los tribunales arbitrales con sede en Venezuela pueden emitir una orden de paralización contra demandas judiciales (anti-suit injunction), con el objetivo de imponer la “prohibición de iniciar o continuar un juicio paralelo” que puede hacerse cumplir con cláusulas penales para compensar los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento18. En este sentido, recientemente la Sala Político Administrativa del TSJ (SPA-TSJ) dictó la decisión 004/2020 (caso “Inversiones Realtors XXI”, 22 de enero de 2020)19 que confirmó la decisión de un tribunal inferior de remitir a las partes a un arbitraje. En este caso, la cláusula de arbitraje proporcionó daños y perjuicios por un monto de USD 200,000 por incumplimiento, es decir, una disposición contractual que desencadena una compensación monetaria si una parte busca ‘torpedear’ la aplicación del “efecto negativo” del principio competencia-competencia por parte de los tribunales locales. Obviamente, la condena al pago de esa penalidad corresponde exclusivamente al tribunal arbitral.
  5. Escudo contra impugnaciones ante la justicia constitucional: si la ‘hostilidad’ de la contraparte renuente al acuerdo arbitral es extrema, hasta el punto de presentar impugnaciones ‘constitucionales’ (por ejemplo, amparo constitucional)20,la jurisprudencia de la SC-TSJ ha aclarado que esa acción no es el camino, reconociendo que solo es el recurso de anulación el mecanismo judicial de control posterior. Lo anterior, incluso cuando se invocan razones o violaciones constitucionales.
  6. Apoyo de los juzgados para hacer cumplir los laudos arbitrales: una vez concluido el proceso arbitral, la parte prevaleciente puede obtener auxilio de los tribunales ordinarios para el cumplimiento forzoso del laudo. El laudo arbitral tiene el mismo valor legal y fuerza que una sentencia dictada por un juzgado (res judicata). Las apelaciones no están disponibles. De ahí los ahorros en tiempo y dinero que ofrece el arbitraje en comparación con los tribunales ordinarios.
  7. Revisión judicial limitada: el Artículo 43 de LAC indica que el único mecanismo de revisión contra el laudo es la acción de nulidad (recurso de nulidad). El Art. 44 LAC prescribe seis motivos exclusivos sobre los cuales se puede anular un laudo arbitral, de manera similar a los motivos establecidos en el art. 34 de la Ley Modelo de la CNUDMI de 2006. La presentación de la acción de anulación no suspende la ejecución del laudo a menos que la parte contra la cual se emitió el laudo ofrezca caución o garantía. Además, los laudos arbitrales tampoco están sujetos a control de casación ante el TSJ, lo que fue disipado por la SC-TSJ expresamente en la decisión vinculante Nº 1773 de 30 de noviembre de 2011. Sin embargo, la SC-TSJ sostuvo que la decisión judicial que resuelva la anulación solo -y excepcionalmente- podría estar sujeta a una revisión por motivos de inconstitucionalidad ante ella21, como cualquier otra sentencia definitiva e inapelable que se llegue a dictar dentro de la República.

Protección cautelar para complementar y asegurar al “efecto negativo” del principio Competencia-Competencia

Las decisiones destacadas anteriormente (sentencias 1541/2010 y 1067/2010), y otras resoluciones más recientes explicadas a continuación, también otorgaron la disponibilidad de medidas cautelares para beneficiar a las contratantes que impulsan al procedimiento arbitral22. De hecho, las medidas cautelares emitidas por los árbitros de emergencia o los tribunales nacionales ahora juegan un papel fundamental para complementar y asegurar al “efecto negativo” del principio bajo análisis.

  • Queda disipada cualquier duda respecto a que peticionar medidas cautelares ante los tribunales locales, en preparación para la presentación de solicitudes de arbitraje, no significa una “renuncia” al acuerdo arbitral. Por lo tanto, los tribunales locales no pueden retener la jurisdicción, en perjuicio del arbitraje con base a una inexistente “renuncia.”
  • En ausencia de árbitros de “emergencia” se puede solicitar una medida cautelar ante los tribunales locales que ahora se consideran compatibles con los procedimientos de arbitraje. Los tribunales locales que otorgan medidas cautelares son permisibles y en línea con el “efecto negativo,” hasta que los paneles arbitrales finalmente se constituyan, quienes pueden revocar, amplificar o modificar esas medidas cautelares.
  • Los tribunales arbitrales ahora están facultados para dictar medidas cautelares contra juicios ordinarios paralelos; mecanismo eficaz contra las partes renuentes al arbitraje, tentadas a iniciar procedimientos ordinarios en tribunales locales. Al bloquear la “apertura” de nuevos flancos, los tribunales arbitrales evitan vías que puedan comprometer la integridad del “efecto negativo” del principio competencia-competencia.
  • Los tribunales locales deben remitir a las partes a los árbitros de “emergencia”, si las reglas de arbitraje adoptadas por el acuerdo arbitral brindan esa alternativa, y la disponibilidad de medidas cautelares está garantizada. Siguiendo los criterios vinculantes establecidos por las decisiones 1541/2010 y 1067/201023, la Sala de Casación Civil del TSJ (SCC-TSJ) dictó la decisión No. 495/2016, por la cual las partes deben abstenerse de peticionar medidas cautelares en una manera distinta al mecanismo prescrito por las reglas de arbitraje acordadas, ya que las partes deben agotar -primero- la medida cautelar prevista en el acuerdo de arbitraje, antes de solicitar un recurso judicial. En ese juicio particular, una de las partes solicitó una medida cautelar ante un tribunal local, a pesar de la disponibilidad de árbitros de “emergencia” de acuerdo con el Reglamento de arbitraje aplicable. La SCC-TSJ consideró que los tribunales locales deben negarse a otorgar peticiones que soliciten medidas cautelares cuando contradicen las cláusulas de selección de foro. Lo anterior, solo se puede entender bajo el prisma del “efecto-negativo” del principio competencia-competencia.
  • De acuerdo con la decisión N ° 495/2016, los tribunales deben remitir a las partes al centro de arbitraje facultado para nombrar árbitros de “emergencia”, que es otra forma de asegurar la integridad del “efecto negativo.” Con ello, es evidente que el estándar prima facie también es aplicable al análisis judicial sobre las solicitudes de medidas cautelares. Una vez que el asunto se somete a arbitraje, el tribunal arbitral determinará si tiene jurisdicción para escuchar la disputa o no. La oportunidad de impugnar la jurisdicción del tribunal arbitral (por ejemplo, la arbitrabilidad, el alcance y la validez del acuerdo arbitral, entre otros) estará determinada por el reglamento arbitral aplicable.
  • En ausencia de árbitros de “emergencia” o en el contexto de un arbitraje ad hoc, los tribunales locales deben decidir las solicitudes de medidas cautelares siguiendo las pautas “vinculantes” establecidas por la decisión 1067/2010, que fueron establecidas por la SC-SJT con el propósito de garantizar que los procedimientos de arbitraje no se vean comprometidos en virtud de estas circunstancias especiales24. Por el contrario, esas pautas también pretenden asegurar la integridad del “efecto negativo” de competencia-competencia definiendo claramente las fronteras que los tribunales locales no pueden traspasar25.

El impacto del reconocimiento al efecto-dual del principio competencia-competencia según las estadísticas

Es indiscutible que, al menos hasta hace unos años, el crecimiento en el uso del arbitraje interno se ha visto facilitado por la aceptación gradual y el apoyo de los tribunales venezolanos, especialmente por la SC-TSJ, y más recientemente por la SPA-TSJ y la SCC-TSJ26. Sin embargo, la intervención política en el poder judicial, junto con la profunda crisis que afecta al país han traído consigo un retroceso importante afectando al flujo de transacciones comerciales y, naturalmente, al desarrollo del arbitraje27, sin mencionar las inconsistencias de la jurisprudencia reciente.

A pesar del conflicto político y las luchas económicas, las principales instituciones de arbitraje con sede en Caracas han logrado mantenerse activas. Los datos sobre el número de casos de cada centro son muy limitados, pero ayudan a medir si la adopción del “efecto dual” del principio competencia-competencia y la separabilidad por parte del TSJ ha fomentado o no la práctica del arbitraje.

Estos son el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (“CEDCA”) afiliado a la Cámara de Comercio Venezolana Americana y el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas (“CACCC”) afiliado a la Cámara de Comercio de Caracas. Estas instituciones adoptaron sus propias reglas de procedimiento, reunieron listas de árbitros y encabezaron la promoción del arbitraje comercial. CACCC también tiene una afiliación con la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”), y por lo tanto sirve como su capítulo local.

Tabla 1. Procedimientos de arbitraje y mediación administrados por CACCC28

Las estadísticas muestran claramente que entre 2008 y 2015 la práctica de arbitraje aumentó drásticamente y CACCC manejó un mayor número de casos, en particular, casos de arbitraje comercial.

Es evidente que CACCC fue testigo de su pico más alto en 2009 con 38 demandas de arbitraje (su record en el mayor número de casos). El mismo ciclo se compone de los siguientes años: 2012 (22 disputas de arbitraje), 2015 (21 procedimientos de arbitraje), 2014 (20 demandas de arbitraje registradas), 2010 (19 casos de arbitraje administrados), 2011 (17 disputas de arbitraje) y 2013 (14 procedimientos arbitrales). En resumen, el período 2009-2015 estableció el período “dorado” para el CACCC en su historia. Durante esos pocos años (siete años), CACCC administró 151 procedimientos de arbitraje (de 295 casos), lo que representa casi el 53% de la carga total de casos en 23 años desde que se estableció.

Sin embargo, el número de solicitudes de mediación se mantuvo constante a través de los años. La discrepancia entre el número de solicitudes de mediación y arbitraje solicitados en Venezuela fue evaluada por una investigación empírica que encontró que las partes locales no confían en la mediación como su mecanismo alternativo de resolución de conflictos por muchas razones socio-jurídicas29.

Tabla 2. Estadísticas anuales del CACCC (hasta mayo de 2020)

Año

Arbitraje

Mediación

1998

3

0

1999

3

0

2000

9

0

2001

15

0

2002

8

0

2003

16

0

2004

12

0

2005

8

0

2006

9

0

2007

8

0

2008

12

1

2009

38

1

2010

19

0

2011

17

1

2012

22

0

2013

14

0

2014

20

2

2015

21

1

2016

12

0

2017

11

0

2018

4

2

2019

5

0

2020

1

0

TOTAL:

287

8

CEDCA, por otro lado, ha compartido datos más específicos sobre su expediente30. Según un informe que cubre los primeros diecinueve años de existencia de CEDCA (2001 a 2020)31, el centro administró un total de 148 casos. El año menos activo fue 2003 (un caso), y el más activo fue 2015 (20 casos). De este estudio la gran mayoría (91%) fueron iniciadas por solicitudes de arbitraje y el resto (9%) implicó solicitudes de mediación32. El cincuenta y cuatro por ciento (54%) de los casos arbitrados alcanzaron la etapa final, mientras que el veintiuno por ciento (21%) se resolvió durante la fase conciliatoria previa al arbitraje opcional establecida en las reglas de CEDCA. Los casos restantes (25%) fueron desistidos o abandonados por el reclamante33.

Tabla 3. Número de disputas administradas por CEDCA 2001-2020 (hasta mayo, 2020)

arbitrajes CEDCA

Con respecto a la duración de los procedimientos, CEDCA informa que el sesenta y cinco por ciento (65%) de sus casos arbitrados se resolvieron dentro de un año desde la presentación34, mientras que en el caso de las disputas mediadas el cincuenta y tres por ciento (53%) se resolvieron dentro de un período de entre uno y tres meses35.

No es sorprendente que en el 59% de los procedimientos de arbitraje las partes hayan acordado seleccionar un árbitro único, mientras que el 41% de los casos las partes hayan decidido tener un panel de árbitros36. En el 41% de los casos, se ha seleccionado el proceso acelerado, mientras que en el 59% de los casos las partes han optado por seguir el procedimiento ordinario. Ambos se rigen por las Reglas del CEDCA. Curiosamente, solo en el 38% de los casos iniciados con una solicitud de arbitraje, los demandantes han solicitado una medida cautelar37.

Los casos administrados por CEDCA se dividen según la materia en 20% de banca y finanzas; 14% de arrendamiento; 12% otros; 10% de construcción; 9% de servicios; 9% de bienes inmuebles; 7% de bienes; 7% de seguro; 4% de valores; 2% de franquicia; 2% de gobierno corporativo; 1% de aviación; 1% de hidrocarburos; 1% de derecho de familia y 1% de alimentos y bebidas38.

Tabla 4. Materia en los casos administrados por CEDCA 2001-2020 (hasta mayo)

Las estadísticas de CEDCA muestran el mismo patrón en la práctica del arbitraje, que los contenidos en las estadísticas del CACCC. No es sorprendente que los años con dos dígitos (con respecto al número de casos) para CEDCA estén comprendidos por el mismo marco de tiempo de 7 años (descrito anteriormente para CACCC). Entre 2009 y 2015 CEDCA administró 93 casos (de los 148 en toda su historia), lo que representa casi el 63% de toda su carga de casos después de 19 años desde que se estableció.

Estos estudios nos llevan a afirmar que las decisiones ‘pro-arbitraje’ dictadas en 2008, 2009, 2010 y 2011 (explicadas anteriormente) jugaron un papel fundamental al allanar el camino para que las partes interesadas eligieran al arbitraje en lugar del litigio, y confiaran en este mecanismo en mayor medida, dados los incentivos específicos (explicados anteriormente), creados por esas decisiones.

Sin embargo, ni el CEDCA ni el CACCC informan cuántos de los casos que han administrado fueron nacionales o internacionales, pero la percepción es que la gran mayoría, si no todos, han sido nacionales. La evidencia anecdótica sugiere que incluso en algunos casos de arbitraje internacional en los que las partes eligieron a Caracas como sede arbitral, terminaron trasladando su disputa a una jurisdicción extranjera. Además de las dificultades mencionadas anteriormente, la hiperinflación actual y el estricto control de cambio de moneda que afecta a Venezuela son razones suficientes para disuadir a la mayoría de las partes extranjeras de arbitrar en el país39.

Inconsistencias: ¿volviendo a la oscuridad?

Varias sentencias del TSJ, especialmente por su SC-TSJ, reforzaron la práctica del arbitraje en Venezuela bajo análisis. Las decisiones emitidas entre 2008 y 2011 sentaron las bases para un período “dorado” de 7 años (arriba explicado) que presentó un número récord de casos administrados por los dos principales centros arbitrales con sede en Caracas.

Sin embargo, la jurisprudencia más reciente dictada por el mismo TSJ muestra inconsistencias y una tendencia que se inclina a readaptar las viejas posturas “anti-arbitraje.” Las decisiones aisladas sin prestar atención o acatar los criterios “vinculantes” anteriores han desatendido principios básicos y fundamentales, como el competencia-competencia y la separabilidad. El desapego o desconocimiento de los fundamentos de los medios alternativos en general, acompañado con el prejuicio hacia el arbitraje en particular, juega un papel clave para este giro adverso en la jurisprudencia venezolana.

Varias decisiones recientes dictadas por la SPA-TSJ (“Magnasystems”40 380/2017 22 de junio; en ‘Espacio XXI’ 362/2018 21 de marzo41; y en ‘Bisatur’ 1174/2018, 20 de noviembre, todos después de“ Trevi Cimentaciones ”40/2010 20 de enero)42 han desatendido las premisas básicas del “efecto negativo” del principio competencia-competencia al revocar las decisiones de los tribunales inferiores después de haber remitido a las partes al arbitraje sua sponte (“de oficio”), tan pronto como notaron que las disputas contractuales contenían cláusulas de arbitraje. Como se explicó anteriormente, de conformidad con el “efecto negativo,” la aplicación práctica de la regla a favor de los árbitros también incluye que las partes deben remitirse al arbitraje inmediata e independientemente de que interpongan cuestiones previas, esto es, que el juez no debería que esperar por las partes para para declinar, porque se encuentra legalmente facultado. En estos casos, los tribunales inferiores de instancia aplicaron el “efecto negativo” correctamente, pero la SPA-TSJ lo revirtió, aplicando un criterio formalista, dogmático y contrario a todo lo explicado.

Otra forma de quebrantar el reconocimiento al “efecto negativo” es cuando el juez se abstiene de remitir a las partes al arbitraje, basándose en la “inexistencia” del centro arbitral acordado en la cláusula de arbitraje. Los árbitros son quienes deben decidir sobre la validez, existencia y operatividad de la cláusula de selección de foro, de conformidad con los principios “pro-arbitraje” y competencia-competencia. Es frecuente que las contratantes (incluso partes sofisticadas) cometan errores durante la redacción de los contratos. No es raro presenciar cláusulas arbitrales que proporcionan lugares inexactos, y esto no conduce per se a su invalidez, anulación o inexistencia.

En el caso “Corporación LSR,” las partes redactaron una cláusula de arbitraje “patológica”43 que proporciona un lugar arbitral incorrecto. Inicialmente, el tribunal de primera instancia remitió a las partes al arbitraje, y finalmente la SPA-TSJ desestimó la impugnación contra esa decisión al favorecer el arbitraje (sentencia 730/2015, 30 de junio); pero más tarde esa última decisión fue sorprendentemente derribada por la SC-TSJ que desconoció abiertamente al principio competencia-competencia (y a sus propios criterios vinculantes) al afirmar que la cláusula arbitral era “inexistente” (sentencia 46/2016, 1 de marzo). Finalmente, la SPA-TSJ tuvo que volver a decidir el mismo caso y se vio obligada a acatar el fallo de la SC, mediante la decisión 199/2018, 21 de febrero. En resumen, un error de redacción contractual acompañado por un grave desconocimiento de la SC-TSJ al principio competencia-competencia condujo a años de litigios inútiles y caros, y un arbitraje frustrado que había sido seleccionado -originalmente- con el propósito de resolver el conflicto en forma rápida, económica y sin largos y complejos recursos judiciales.

Del mismo modo, la SPA-TSJ también quebrantó al principio competencia-competencia en una disputa marítima (caso “Bariven” 672/2015, 10 de junio)44, al afirmar la “inexistencia” de la cláusula de arbitraje contenida en un conocimiento de embarque marítimo. El fallo también se excedió al concluir que la “inexistencia” del acuerdo arbitral podía derivarse del hecho que la cláusula no fue firmada por las partes. Esa determinación solo la podía realizar el ‘juez natural,’ que son los árbitros (no el juez ordinario).

Otra decisión que engrosa la lista de violaciones al principio competencia-competencia, es la dictada por la SPA-TSJ en “Banco Canarias45 (927/2018, 2 de agosto) al afirmar que un ente estatal (“FOGADE, Fondo de Garantías y Depósitos”) involucrado en un litigio no había consentido al arbitraje. Según la SPA-TSJ, las empresas estatales y otros entes no pueden estar sujetos a acuerdos de arbitraje sin una aprobación formal emitida por autoridades de alto rango. Nuevamente, el principio competencia-competencia exige que los paneles arbitrales y no un juez nacional determinen si se ha otorgado o no un consentimiento válido. Todas las decisiones vinculantes 1541/2008, 1067/2010 y 1773/2011 (arriba comentadas) determinaron que, incluso en situaciones que involucran a empresas y entes estatales, los tribunales arbitrales están facultados para decidir sobre su propia jurisdicción evaluando la existencia, validez, operatividad y consentimiento con respecto a los acuerdos de arbitraje.

Finalmente, en el infame caso Polar (sentencia No. 42/2020, 20 de febrero), la SC-TSJ acordó la primera fase de un avocamiento, a partir de una solicitud de avocamiento46 presentada por una de las partes en un procedimiento arbitral ya finalizado (sustanciado y decidido) conforme al Reglamento del CEDCA (aunque solo quedaba pendiente que el panel arbitral resolviera solicitudes de aclaratorias, ampliaciones o correcciones).

La figura del avocamiento supone tres etapas: (i) la admisión a trámite de la solicitud de avocamiento, acompañada con la orden de remisión de todas las actuaciones llevadas hasta ahora en el juzgado de instancia; (ii) la decision por la cual la Sala requirente determina que definitivamente conocerá el mérito o fondo de la disputa, al verificar graves violaciones al debido proceso, injusticias o desordenes procesales. Aquí se reinicia o continúa con la sustanciación y; (iii) la emisión de la sentencia definitiva de fondo, que se supone debe ser “afín” con la Sala requirente del TSJ (e.g. a la Sala de Casación Civil si el asunto es civil o mercantil; a la Sala Político-Administrativa si el asunto es del contencioso administrativo; o a la Sala Constitucional si se trata de un juicio iniciado por un amparo constitucional).  En el caso Polar, la disputa que fue resuelta definitivamente por un laudo arbitral (en el CEDCA) se originó a partir de un contrato de arrendamiento.

Este tipo excepcional de solicitud (de avocamiento)47 tiene como objetivo atraer excepcionalmente a la Sala requirente los procedimientos judiciales pendientes y en curso en los tribunales ordinarios de instancia, para que aquella decida el mérito o fondo de la controversia, como lo haría el juez natural. El efecto práctico que apareja la primera fase del avocamiento es la suspensión de facto de los procedimientos judiciales en curso mientras el TSJ decide la petición sobre el fondo, lo que podría llevar meses o incluso años dado el estado actual del poder judicial venezolano48. El solicitante (Polar) buscó esa forma excepcional de intervención judicial como resultado de una supuesta violación del “orden público constitucional” por parte de los árbitros. Específicamente, alegó que el proyecto de laudo (adverso a Polar) distribuido a las partes antes de su publicación violaba el derecho de las partes a presentar su caso (derecho a la defensa), el derecho a una protección judicial efectiva (tutela judicial efectiva), y la garantía constitucional del debido proceso (garantía constitucional al debido proceso)49.

En Polar, la flagrante y burda violación a los principios competencia-competencia, cosa juzgada, debido proceso y tutela judicial efectiva es difícil que pueda superarse (con cualquier otro artificio litigioso) porque esa petición excepcional se usó para impugnar un proyecto de laudo durante un procedimiento arbitral cuya sustanciación había concluido, argumentando ‘violaciones constitucionales’, que contradicen la jurisprudencia ‘vinculante’ emitida por la propia SC- TSJ, analizada anteriormente. Esta fue la primera vez que una Sala del TSJ otorgó una solicitud tan excepcional contra un procedimiento arbitral, además, concluido. Solo quedaba pendiente que luego de la presentación del borrador de laudo, el tribunal arbitral respondiera a las solicitudes de aclaratorias, ampliaciones o correcciones que las partes formularon en forma oral en audiencia de trámite50. 

No puede acordarse un avocamiento cuando no hay instancia pendiente o en curso. La SC-TSJ no es “afin” a la materia discutida. El recurso que podía haberse intentado contra el laudo era el recurso de nulidad, donde se han podido hacer valer, incluso, los argumentos de ‘inconstitucionalidad’ conforme a los criterios pacíficos y vinculantes de la SC-TSJ.

Una empresa como Polar es un ‘repeat-player’ que seguramente volverá a iniciar o a defenderse en arbitrajes, y que tiene incentivos para seguir pactando cláusulas de arbitraje en sus contratos frecuentes y en el curso cotidiano de sus operaciones. Ahora, quizás y de forma irónica, se puede topar con una demandada que, ante la eventualidad de perder un arbitraje, corra a interponer un avocamiento similar ante cualquiera de las Salas del TSJ, invocando a su favor -precisamente- el criterio en Polar.

La solicitud de avocamiento en Polar fue una táctica abiertamente abusiva, porque se usó para eludir la única vía disponible para ejercer la revisión judicial sobre los laudos finalmente publicados (incluso contra los borradores de laudo que son previamente presentados a las partes para precaver errores y responder a solicitudes de aclaratorias, ampliaciones o correcciones), es decir, la acción de anulación ante los tribunales superiores, y que es solo otorgada por motivos restringidos. A diferencia del avocamiento, la presentación de la acción de anulación no suspende la ejecución de un laudo, a menos que la parte perdidosa ofrezca garantía suficiente (véase sentencias vinculantes de la SC-TSJ, N° 462/2010 y No. 1773 del 30 de noviembre de 2011)51.

Habiéndose acordada la primera fase del avocamiento por la SC-TSJ, sus efectos prácticos son asimilables a una ‘opción nuclear’ contra el arbitraje: (i) no existe laudo susceptible de cumplimiento o ejecución, a pesar de haberse dictado uno (donde solo quedaba pendiente  responder a solicitudes de corrección, ampliaciones o aclaratorias); (ii) la parte gananciosa no puede impulsar su ejecución; (iii) no existe procedimiento que sustanciar en el CEDCA, pero más preocupante, ni siquiera en la SC-TSJ; (iv) la perdidosa no tiene que caucionar; le basta y satisface la inercia de la SC-TSJ; (iv) la gananciosa no puede reiniciar el procedimiento arbitral porque ya concluyó, y además las actuaciones reposan en las gavetas de la SC-TSJ; (v) la gananciosa no podría iniciar un nuevo procedimiento arbitral, porque -de manera absurda- ya existe cosa juzgada a su favor (aunque quedaba pendiente que el tribunal respondiera a solicitudes de corrección, aclaratoria o ampliación) y, adicionalmente, existe un expediente con conexión absoluta (identidad de partes, objeto y causa) que reposa en el máximo tribunal del país.


* JSM, Stanford Law School (Dissertation, honors). Máster en Derecho de los Negocios, ICAM-Universidad Francisco de Vitoria (Madrid, España). Florida International University College of Law, Profesor y Director de la Maestría (Miami, Florida). Abogado (Summa Cum Laude) y Máster en Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, UCAB (Caracas, Venezuela). Fundador y ex Jefe de la Cátedra de Arbitraje, UCAB. WDA Legal, Of Counsel, Práctica de Arbitraje Internacional. Florida Bar, Certified Foreign Legal Consultant.

1 Sobre el tema léase nuestro trabajo, The ‘Negative-Effect’ of Inconsistency: It is time for Hesitant Domestic Courts to Fully Embrace the ‘dual’ function of kompetenz-kompetenz in LATAM. The Venezuelan case. World Arbitration & Mediation Review (WAMR). 2019. Vol. 13. Issue 3 (Forthcoming). 

2 A pesar de sus diferentes orígenes, hoy en día también se utilizan Compétence-Compétence (en francés) y Kompetenz-Kompetenz (en alemán).

3 Entre otros, John J. III Barcelo, Who Decides the Arbitrator’s Jurisdiction – Separability and Competence – Competence in Transnational Perspective, 36 Vand. J. Transnat’l L. 1115 (2003), y Jack Graves & Yelena Davydan, “Competence- Competence and Separability-American Style” in International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution, Chapter 8, Edited by S. Kroll, L.A. Mistelis, et. al.

4 E. Gaillard & Y. Banifatemi, “Negative Effect of Competence-Competence: The rule of Priority in Favour of the Arbitrator,” in Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice (Emmanuel Gaillard & Domenico di Pietro ed. 2008).

5 Peter Binder, International Commercial Arbitration and Mediation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions, Fourth edition. P.254, Kluwer Law International, 2019.

6 Id at. 253.

7 E, Gaillard, The Representations of International Arbitration 1 Journal of International Dispute Settlement (2010).

8 E. Gaillard originalmente acuñó esta función como el ‘efecto negativo’ del principio compétence-compétence en su artículo “Convention d’ arbitrage” in Juris Classeur. Droit International Fasc. 586-5, pp. 49, 50 (1994).

9 O. Susler, The Jurisdiction of the Arbitral Tribunal: A Transnational Analysis of the Negative Effect of Competence-Competence, Macquarie Journal of Business Law (2009).

10 Hernando Díaz-Candia, Non-recognition of Kompetenz-Kompetenz in Developing Countries-The Venezuelan Example, 24 Journal of International Arbitration (2007).

11 Gilberto A. Guerrero-Rocca, Nuevos Avances sobre Arbitraje Comercial en Venezuela: Análisis practico a recientes decisiones de la Sala Constitucional. Revista No.34 del Tribunal Supremo de Justicia (Caracas, 2013). 

12 Ramón Escovar Alvarado, “La Facultad de los Tribunales Arbitrales para Determinar su Propia Jurisdicción.” Arbitraje Comercial Interno e Internacional. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Venezuela. 2005.

13 Manuel A. Gomez & Gilberto A. Guerrero-Rocca, “International Handbook on Commercial Arbitration, Venezuela country Report.” International Council for Commercial Arbitration (ICCA), 2020.

14 Shontz, Douglas, Fred P. Kipperman, and Vanessa Soma, Business-to-Business Arbitration in the United States: Perceptions of Corporate Counsel. Santa Monica, CA: RAND Corporation, 2011. https://www.rand.org/pubs/technical_reports/TR781.html.

15 Edna Sussman and John Wilkinson, Benefits of Arbitration for Commercial Disputes. The Arbitration Committee of the ABA Section of Dispute Resolution.

16 Drahozal, Christopher R., and Stephen J. Ware. “Why do businesses use (or not use) arbitration clauses.” Ohio St. J. on Disp. Resol. 25 (2010): 433.

17 Gilberto A. Guerrero-Rocca, New Incentives to Include Arbitration Clauses in Commercial Contracts in Venezuela.” CEDCA Legal Report. CEDCA, Alternative Dispute Resolution Report. Business, July 2012.

18 Guerrero-Rocca, supra nota 17. 

19 http://historico.tsj.gob.ve/sr/Default3.aspx?url=../decisiones/spa/enero/309418-00004-22120-2020-2019-0258.html

20 M. Gómez y G. Guerrero-Rocca, supra nota 13.

21 Gilberto A. Guerrero-Rocca, supra nota 11.

22 Id.

23 La SC-TSJ también ha afirmado que los “Árbitros de emergencia” son compatibles con las normas constitucionales sobre debido proceso y acceso a la justicia. Las dos principales instituciones de arbitraje con sede en Caracas han adoptado Reglas que proporcionan “árbitros de emergencia”. El art. 36.2 Reglamento CEDCA (2013), y el art. 24 Reglas Generales de CACC (2012).

24 Hernando Díaz-Candia, “El Correcto Funcionamiento Expansivo del Arbitraje”, 3rd edn. Pp.195-204, Caracas, 2016.

25 Gilberto A. Guerrero-Rocca, “Nuevo impulso al arbitraje en Venezuela: medidas cautelares antes y durante el procedimiento arbitral.” CEDCA, Alternative Dispute Resolution Report. 2016.

26 M. Gómez & G. Guerrero-Rocca, supra nota 13.

27 Ver M. Gómez and R. Pérez-Perdomo, “Big Law in Venezuela: From Globalization to Revolution”, in Big Law in Latin America and Spain: Globalization and adjustments in the provision of high-end legal services (Palgrave MacMillan, 2017) pp. 287-320.

28 Fuente: El CACCC y la ayuda de su Directora General, Prof. Diana Trias Bertorelli.

29 Manuel A. Gómez, “All in the family: The influence of social networks on dispute processing (A case study of a developing economy)” 36 Ga. J. Int’l & Comp. L. (2007) p. 291.

30 https://cedca.org.ve/wp-content/uploads/2020/06/Estadisticas-CEDCA-2020.-Mayo-1.pdf.

31 Mayo, 2020.

32 CEDA’s 2020 reporte de estadísticas, p. 3. 

33 Id. p. 3.

34 Id. p.5

35 Id. p.5

36 Id. p.5

37 Id. p.5

38 Id. p.4

39  M. Gómez & G. Guerrero-Rocca, supra nota 13.

40 http://historico.tsj.gob.ve/sr/Default3.aspx?url=../decisiones/spa/junio/200258-00380-22617-2017-2015-1047.html

41 Carmine A. Pascuzzo, “Comentarios sobre la Sentencia No. 362 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de marzo de 2018 (caso Construcciones Espacio XXI), pp. 70-75. Revista Derecho y Sociedad, Nro. 16, Venezuela, 2020.

42 http://historico.tsj.gob.ve/sr/Default3.aspx?url=../decisiones/spa/noviembre/302529-01174-201118-2018-2018-0502.html

43 http://historico.tsj.gob.ve/sr/Default3.aspx?url=../decisiones/spa/febrero/207982-00199-21218-2018-2015-0529.html

44 http://historico.tsj.gob.ve/sr/Default3.aspx?url=../decisiones/spa/junio/178361-00672-10615-2015-2013-0964.html

45 http://historico.tsj.gob.ve/sr/Default3.aspx?url=../decisiones/spa/agosto/300474-00927-2818-2018-2016-0847.html

46  Gilberto A. Guerrero-Rocca, “Nuevas Orientaciones en el Contencioso Administrativo Venezolano”. Editorial Livrosca, Caracas, 2002. Donde se analiza la figura del Avocamiento ante el TSJ.

47 Gilberto A. Guerrero-Rocca, “Orientaciones Jurisprudenciales de la Sala Político-Administrativa.” Revista de Derecho Administrativo, Nº 13. Caracas, 2001

48 M. Gómez & G. Guerrero-Rocca, supra nota 13.

49 La decisión de la SC-TSJ ha generado un revuelo en la comunidad arbitral venezolana comentado por Alicia Larrazabal y Luis Capiel en “¿Es peligroso el arbitraje en Venezuela? http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/05/27/is-arbitration-in-venezuela-in-danger/

50 El Art 39 del Reglamento CEDCA prevé la “presentación previa del laudo” para que las partes expongan oralmente sus observaciones de forma o de fondo, para que el tribunal arbitral provea sobre las solicitudes de aclaratorias, ampliaciones o correcciones. No se trata de una audiencia para la vista oral de la causa, no supone la practica o evacuación de una prueba, ni el replanteamiento de cuestiones sobre el fondo o mérito de la disputa, reproduciendo la practica similar contenida en los artículos 34 al 36 del Reglamento de Arbitraje de la CCI.

51 Gilberto A. Guerrero-Rocca, supra nota 11.

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