El pasado 1 de octubre tuvo lugar el webinar inaugural de Rising Arbitrators Initiative (RAI) «Dealing With Public Policy and Due Process Concerns as Rising Arbitrators«. Texto elaborado por Crina Baltag (Universidad de Estocolmo) y Montserrat Manzano (Von Wobeser y Sierra).

El objetivo de RAI es apoyar a los practicantes de arbitraje con menos de 45 años, que hayan recibido una primera nominación como árbitro o que tengan por lo menos siete años de experiencia en arbitraje internacional, con el fin de crear una red de apoyo y estimular las buenas prácticas.

En el inicio de la Rising Arbitrators Initiative Launch Conference: Dealing With Public Policy And Due Process Concerns As Rising Arbitrators, Yves Derains, socio fundador de Derains & Gharavi, París, en su discurso de apertura, habló sobre las «Interfaces entre el orden público y iura novit curia«. Derains comenzó analizando el concepto de orden público, a nivel nacional e internacional y abordó la cuestión del derecho aplicable destacando que, a diferencia de los jueces nacionales, los árbitros, que no tienen lex fori, se encuentran en una situación más difícil en caso de ausencia de elección por las partes. Refiriéndose específicamente a iura novit curia, explicó que se trata de un concepto ligeramente artificial, ya que «los jueces no conocen la ley, pero tienen un conocimiento general de la ley, y mucho menos de una ley extranjera».

Al tratar la interfaz entre el orden público y el concepto de iura novit curia, Derains especificó que los árbitros no están en la misma posición que los jueces nacionales. A continuación, destacó situaciones problemáticas concretas, como:

  • cuando una ley específica es aplicable, pero la parte no se refiere a un principio determinado de orden público; o
  • cuando las partes han elegido una ley, pero han decidido excluir una norma de orden público en virtud de esa ley, y ninguna de las partes lo menciona.

Para concluir, Yves Derains explicó que los árbitros no son guardianes de ningún sistema jurídico nacional, pero que deben tener en cuenta en su laudo normas de orden público no planteadas por las partes cuando existe el riesgo de que no se ejecute el laudo o de que se infrinja el orden público internacional. En ese caso deben plantearlas sua sponte y permitir a las partes que las discutan.

¿Retos del debido proceso en el horizonte?

Tras el discurso de apertura, el primer panel de la conferencia abordó el tema «¿Retos del debido proceso en el horizonte?» y fue moderado por Paul Tan, socio y director de la práctica de litigio (Sudeste Asiático) de Cavenagh Law LLP (Clifford Chance Asia).

Crina Baltag, profesora titular de Arbitraje Internacional en la Universidad de Estocolmo, estableció las bases para el debate del panel, abordando el significado de «debido proceso» (y de «paranoia del debido proceso» y destacando las situaciones recurrentes que normalmente se sitúan en una «zona gris» y requieren que los árbitros equilibren el debido proceso de una parte con un posible abuso de proceso de la otra. Crina se refirió a:

  • las prórrogas de los plazos, memoriales o pruebas presentadas después de la fecha límite,
  • la reprogramación de última hora de la audiencia y nuevas reclamaciones, en las que las cortes, en general, respetaban las facultades de los tribunales como administradores de los casos y sólo sancionaban las situaciones evidentes de incumplimiento al debido proceso.

Sara Koleilat Aranjo, asociada senior en Al Tamimi & Co, Dubái, se refirió a las preocupaciones sobre el debido proceso en la impugnación de la competencia. Sara subrayó que el «debido proceso» es una noción modulable basada en la idea de la equidad (fairness), a la que se puede atribuir la creciente popularidad del arbitraje internacional. Sin embargo, cuando se habla de «debido proceso», añadió Sara, hay que tener en cuenta las diferencias culturales que podrían dar forma a esta noción en jurisdicciones específicas. Un aspecto de esto es la representación de una parte en el arbitraje internacional y el rol del abogado, en particular a la luz de las múltiples leyes y normas posibles que le son aplicables: la ley del abogado en su jurisdicción de origen, la ley de la sede, la ley del lugar de las audiencias, etc. Esta cuestión es directamente relevante para un aspecto del «debido proceso» que es la oportunidad de presentar el caso.

Isabelle Michou, socia en Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan, LLP, París, se refirió a los actuales retos para el debido proceso en el contexto de la pandemia Covid-19. Isabelle se centró en las situaciones en las que una parte utiliza la pandemia como excusa para interrumpir el procedimiento. Otro aspecto que se planteó en el debate fue la preocupación por la igualdad de armas de las partes en el contexto de la pandemia. Isabelle destacó que los tribunales deberían conceder tiempo adicional a una parte cuando ello fuera razonable y que los tribunales deberían asegurarse de que las partes tuvieran un acceso justo a la tecnología.

La segunda sesión contó con el discurso de apertura de Carolyn Lamm, socia en White & Case, Washington D.C., quien abordó una serie de cuestiones que pueden dar lugar a desafíos al debido proceso en el arbitraje, entre ellas:

  • la desigualdad de los calendarios procesales,
  • las tácticas de mala fe de las partes y
  • la selección de testigos para los contrainterrogatorios.

Carolyn aconsejó a los jóvenes árbitros que fueran «guardianes activos» del debido proceso y señaló que, si bien el debido proceso es esencial para el sistema de arbitraje internacional, los árbitros deben hacer valer el control sobre los procedimientos. En particular, aconsejó a los jóvenes árbitros que adoptaran medidas activas para asegurarse que se discutiera el expediente completo del caso, a fin de que las cuestiones clave se difundieran y fueran objeto de comentarios por las partes.

Reexaminando Iura Novit Curia y orden público

Tras el discurso de apertura hubo un panel titulado «Reexaminando Iura Novit Curia y orden público», moderado por Andrea Carlevaris (BonelliErede) e integrado por Flavia Mange (Mange & Gabbay), Montserrat Manzano (Von Wobeser y Sierra) y Tai-Heng Cheng (Sidley Austin).

Flavia Mange presentó un examen detallado del caso VRG v. Matlinpatterson y los procedimientos conexos de anulación y reconocimiento y ejecución en Brasil y en las Islas Caimán, respectivamente. En su análisis, se centró en la cuestión de qué ley decide la aplicabilidad o no de iura novit curia; y, de la misma manera, ponderó si iura novit curia podría considerarse un principio transnacional. Aconsejó que los árbitros jóvenes debían tratar de establecer en una etapa temprana del procedimiento arbitral la manera en que las partes y los árbitros deben difundir las cuestiones y las pruebas pertinentes. Andrea Carvelaris señaló que esto se ha convertido en una práctica cada vez más común en los procedimientos de arbitraje, con el fin de evitar cualquier riesgo de que las partes se sorprendan por el contenido del laudo final.

el árbitro no sólo debe aplicar la ley correctamente, sino que debe hacerlo de manera que no sorprenda a las partes

Montserrat Manzano abordó la cuestión práctica de la impugnación de los laudos, considerando si el hecho de basarse en fundamentos jurídicos no solicitados ni tratados por las partes podría dar lugar a la anulación o al no reconocimiento y la ejecución del laudo. Se enfocó en las cuestiones de ultra petita, previsibilidad y debido proceso como límites a la discreción del árbitro para determinar el contenido de la ley aplicable, abordando las posiciones de los tribunales de muchas de las sedes arbitrales más utilizadas; y observó que lo que se exige a los árbitros es un equilibrio de obligaciones: el árbitro no sólo debe aplicar la ley correctamente, sino que debe hacerlo de manera que no sorprenda a las partes. Sugiere que un sistema óptimo es aquel que busca un equilibrio entre lo inquisitivo y lo adversarial al determinar las cuestiones jurídicas aplicables.

Además de respaldar las ideas de Carolyn y Flavia, Montserrat sugirió que los materiales de derecho no vinculante como el artículo 7 de las Reglas de Praga (Prague Rules) y las Recomendaciones de la ILA sobre la determinación del contenido del derecho aplicable (ILA Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law) son materiales útiles para que los árbitros en ascenso los tengan en cuenta.

Tai-Heng Cheng abordó la cuestión de iura novit curia desde su perspectiva de árbitro, tratando la cuestión de cómo plantear cuestiones jurídicas sin parecer prejuzgar el caso o parecer parcial. Afirmó que el criterio mínimo e irreducible que se espera de todo árbitro es asegurar que su laudo sea ejecutable, sin embargo, eso por sí sólo es insatisfactorio si el laudo no está, también, bien razonado. Esto se debe a que los árbitros internacionales tienen un rol esencial en el comercio internacional y desempeñan una importante función de orden público.

A nivel práctico, Tai sugiere que los árbitros deben asegurarse de que cuando entren en la audiencia ya tengan en cuenta las cuestiones clave que requieren una decisión, la ley que regula esa cuestión y cuáles son las lagunas en su conocimiento. Durante la audiencia, sugiere que los árbitros de un tribunal de tres personas podrían, cuando sea posible, tratar de consultar sobre posibles preguntas para las partes. Incluso si surgen nuevas cuestiones después de los escritos posteriores a la audiencia, Tai sugiere que el equilibrio entre la eficiencia y la equidad debe inclinarse aún hacia esta última, y que, por consiguiente, se debe invitar a las partes a formular observaciones sobre esas cuestiones.

Al respecto de lo anterior, Andrea sugirió que a menudo cuando esas cuestiones se plantean tarde en las actuaciones es consecuencia de que los árbitros no son suficientemente proactivos en el estudio y la determinación de las cuestiones pertinentes.

Es claramente insatisfactorio tanto que un laudo esté mal razonado, pero sea ejecutable, como que un laudo esté bien razonado y sea proactivo

En resumen, el panel fue claro en su consenso sobre la importancia de que las partes tengan la oportunidad de formular observaciones sobre cualquier cuestión jurídica que el tribunal considere pertinente para la controversia. Es claramente insatisfactorio tanto que un laudo esté mal razonado, pero sea ejecutable, como que un laudo esté bien razonado y sea proactivo, pero a expensas del derecho de las partes al debido proceso. Los panelistas estuvieron de acuerdo en la conveniencia de que los árbitros sean proactivos en el establecimiento de las expectativas de las partes y en el estudio de las cuestiones de sus controversias desde una etapa temprana.

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