Reglamentación del procedimiento de arbitraje en Argentina como mecanismo de solución de controversias en los contratos con participación público privada. Rodrigo S. Bustingorry*.
A través del Decreto 118/2017 (B.O.20.02.2017) el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó la ley 27.328 que regula el régimen de contratación con participación público privada (contrato PPP) en Argentina. Así, fue reglamentado, entre otros, el artículo 25 de la referida ley que establece la posibilidad de que las partes -Estado y privados-, pacten el arbitraje, doméstico o internacional, como mecanismo de solución de controversias.
La reglamentación establece que las partes, tanto en el pliego como en el contrato PPP, podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras de reconocida trayectoria en la materia. En tal caso, los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras regirán el proceso arbitral e integrarán el contrato de arbitraje. El texto es similar al art. 1657 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN). Es de destacar que el decreto reglamentario utiliza el verbo “podrán” y no “deberán”, razón por la cual, parece lógico concluir que no existe impedimento para la designación de un Tribunal ad-hoc (conf. art. 1659 in fine CCyCN), recomendándose en ese caso incluir en el contrato PPP o en el pliego un mecanismo ágil, tanto para la designación de los árbitros como también para la constitución del Tribunal y, por supuesto, el reglamento a aplicarse ante la falta de elección de centro, la sede del arbitraje y el idioma.
La reglamentación establece asimismo que el Tribunal Arbitral estará integrado por uno o tres árbitros de derecho. En un procedimiento similar al Modelo UNICITRAL, en el supuesto en que el Tribunal Arbitral esté integrado por un árbitro, el mismo será designado por acuerdo entre las partes o, en su defecto, por la entidad administradora del arbitraje designada o por el órgano que se prevea en el pliego o en el Contrato PPP. En el caso restante, los árbitros serán designados, uno, a propuesta del Estado contratante, uno a propuesta del Privado Contratista PPP y el tercero que será nombrado por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el órgano que se prevea en el Pliego o en el Contrato PPP. El Pliego podrá prever que el presidente del tribunal no podrá tener la nacionalidad de ninguna de las Partes o de cualquier accionista que tenga más del diez por ciento de las acciones del Privado Contratista PPP.
La reglamentación establece como obligación para las Partes que estas, en el contrato PPP, reconozcan:
- que la cláusula o contrato de arbitraje es autónomo respecto del Contrato PPP con el que se relaciona, por lo que la eventual ineficacia de éste no obsta a la validez de la cláusula o del contrato de arbitraje, y los árbitros conservarán su competencia, aun en caso de nulidad del Contrato PPP, para determinar los respectivos derechos de las Partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones. Esta solución no solo es coincidente con el Modelo UNCITRAL que marca el principio de la independencia del arbitraje ante la invalidez del contrato, sino que además coincide con lo estipulado en el CyCCN: 1653, y
- que la cláusula o el contrato de arbitraje otorga al Tribunal Arbitral la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia, el alcance o validez de las cláusulas o contrato de arbitraje o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. El texto de este punto es idéntico al estipulado en el CCyCN: 1654. Se fijan así los principios de “Kompetenz-Kompetenz” (los árbitros pueden resolver sobre su propia competencia y las demás cuestiones establecidas en el mismo) y el principio de preservación de la jurisdicción arbitral.
Por último, se establece que, en caso de optarse por arbitraje que tenga sede fuera del territorio de la República Argentina, la respectiva cláusula arbitral o el contrato de arbitraje deberán ser aprobados por el Poder Ejecutivo Nacional (se reitera lo estipulado en la ley). Dicha aprobación deberá ser comunicada por el Jefe de Gabinete de Ministros al Honorable Congreso de la Nación.
Se lamenta la ausencia de reglamentación al artículo 26 de la ley, por cuanto hubiese sido saludable que se despeje cualquier tipo de duda sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación contra el laudo, aun ante la falta de renuncia expresa al mismo, aunque como dije en otra publicación al respecto, conforme la redacción de la norma bajo análisis aparece acertado interpretar la inadmisibilidad del recurso de apelación contra los laudos arbitrales que se pronuncien bajo este régimen de contratación, pues la letra de la norma es clara al expresar que “sólo” serán admisibles contra los laudos dictados en territorio nacional los recursos de nulidad y aclaratoria dispuestos en el art. 760 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, razón por la cual, no sería necesaria –aunque sí recomendable- la renuncia expresa del recurso de apelación que dispone el art. 758 del Código ritual, por no estar este último contemplado en el art. 26 de la ley 27.328.
*Rodrigo S. Bustingorry es abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (2000). Tiene títulos de postgrado como Abogado especialista en Asesoría Jurídica de Empresas (Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2005); y Abogado especialista en Concursos y Quiebras, 2005.
Socio del Estudio Zang, Bergel & Viñes–Abogados, Bustingorry es especialista en asesoramiento corporativo orientado a la prevención y resolución de conflictos; dirección y asesoramiento de litigios civiles y comerciales complejos, asuntos contractuales, societarios y concursales; y dirección y asesoramiento de procedimientos arbitrales domésticos e internacionales.
Ha participado como árbitro en procesos arbitrales institucionales, ad-hoc y judiciales. Ex Secretario a cargo de la Secretaría Nº 19 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 10 (2011).
Bustingorry colabora como profesor adjunto de la materia Elementos de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; y Derecho Comercial II en la Facultad de Derecho de la Universidad del Museo Social Argentino. Y ha sido profesor de la materia Concursos y Quiebras en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; de la Especialización en Asesoramiento Concursal de la Universidad Notarial Argentina. Carrera Docente finalizada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Es autor de numerosos artículos y publicaciones.
