Ricardo Vásquez Urra, socio Vásquez Urra Abogados (Chile-España).

Realidad online y Arbitraje internacional

En el mundo del arbitraje las audiencias virtuales datan de décadas, no es algo nuevo o coyuntural a esta emergencia sanitaria mundial, no corresponde a una situación de excepción, sino a una vieja realidad que no ha mermado su uso. La pandemia ha acelerdo ese proceso lógico de virtualización y uso de tecnología en el arbitraje que podría convertirse en la regla general.

En determinados casos, sin embargo, me parece que la inmediación es imprescindible, como por ejemplo en disputas complejas en materia de construcción, donde la producción, recepción y manejo de la prueba genera mayores dificultades, debido a la cantidad de documentos que deben examinarse y a la necesidad de prueba pericial muchas veces in situ. Otras actuaciones, como la deposición de testigos expertos y “lay witnesses“, son perfectamente posibles. Una conexión remota permite a los árbitros tener una visión más cercana del testigo, de sus reacciones.

La contra-interrogación se ve afectada sin duda, y requiere de nuevas técnicas, un manejo efectivo de los equipos legales -sea que se encuentren todos en una misma sala, con testigos y tribunal arbitral de forma virtual, o que ese mismo equipo se encuentre trabajando separado y a distancia-, del uso de tiempos y pausas durante el interrogatorio, de una conexión estable, de preferencia ethernet y no vía wifi.

Muchas contra-interrogaciones requieren del uso de documentos, por lo que la multiplicidad de pantallas es clave para que ésta sea efectiva. Para evitar el “pauteo” del testigo también existen sistemas que permiten tener una visión 360º de la habitación donde se encuentra ese testigo. Son caros, pero para ciertos arbitrajes, puede justificarse. Sin perjuicio de ello, deberemos avanzar hacia la creación de protocolos que regulen estas deposiciones y controlen las malas prácticas:

  • La credibilidad de nuestros testigos se hará cada vez más importante.
  • Las plataformas virtuales admiten el uso de “break out rooms” que dan acceso a espacios confidenciales a las partes y al tribunal permitiendo sostener conversaciones privadas durante una audiencia.
  • La interacción directa es clave para generar confianza y esa confianza es necesaria para solucionar una disputa y cerrar un acuerdo.
  • Lo que antes ocurría en un pasillo, en un coffe break, ya no será posible.
  • Deberemos aprender a interactuar de otro modo, de forma que esas instancias de diálogo logren ser efectivas y realmente productivas a distancia.
  • La diferencia horaria presenta desafíos que tribunales y partes deberemos sortear, que las audiencias no comiencen de madrugada o terminen a medianoche afectando a los equipos legales. Creo importante tener claro y de antemano la extensión de las audiencias virtuales y de los recesos, para evitar el llamado “Zoom fatigue”.
  • La traducción simultánea de testimoniales también es posible, a través del uso de herramientas tecnológicas disponibles en el mercado que deben ser testeadas antes de comenzar las audiencias.
  • Será importante que la secretaría, sea en arbitrajes institucionales o ad-hoc, realice pruebas antes de las audiencias, para asegurar el correcto funcionamiento de los dispositivos del tribunal, las partes y testigos.

En definitiva, deberemos adaptarnos, ese es el desafío. Veo más oportunidades que riesgos.

Arbitraje internacional y Covid19

Es difícil anticiparse, pero las desavenencias entre las partes aumentarán, existirán incumplimientos contractuales y ya hemos visto que algunos Estados han dictado medidas regulatorias cuestionables. Más que una afectación, veo la posibilidad de cambio, de salidas consensuadas a estos potenciales conflictos. Veremos si la mediación, tan poco utilizada, toma relevancia.

En el caso particular del arbitraje inversionista-Estado, pienso que la aplicación de medidas de emergencia adoptadas por los Estados serán foco de conflicto, debiendo analizarse detalladamente si:

  • esas medidas y el objetivo que se buscó al dictarse se encuentran acordes al marco legal respectivo,
  • las obligaciones contenidas en los tratados son aplicables,
  • esas medidas son incompatibles con el tratado,
  • la pandemia las excluye de ilicitud -sea bajo el tratado o bajo el derecho internacional o internacional consuetudinario-,
  • hay cláusulas de emergencia en los acuerdos, el momento en que se tomaron esas medidas,
  • tuvieron los resultados esperados por el Estado, su duración, el deber de diligencia de los Estados al analizar la información científica disponible, entre otros.

Cierta institución llamó a una moratoria a todos los reclamos de arbitraje de inversión relacionados con medidas gubernamentales sanitarias, económicas y sociales relacionadas a la pandemia. Hoy es casi de rigor citar en cualquier escrito arbitral a Gary Born. Hace unas semanas en un seminario virtual donde participó lo escuché reflexionar sobre este llamado a moratoria y señalar que en épocas como éstas el derecho internacional es más importante que nunca y que declaraciones en esa línea traicionan el estado de derecho. Me parece una reflexión muy válida.

En tiempos de crisis, de dificultades, hay que adaptarse. La adaptación no es una propiedad invariable, ni absoluta, sino contingente, función de cada contexto, y así debemos entenderla, en función de este contexto histórico que estamos viviendo. Como dije antes, veo más oportunidades que riesgos. Quizás mi optimismo es equivocado, ya veremos.

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