“No estoy de acuerdo con el enfoque aplicado por mis colegas árbitros para resolver cuestiones de cuantificación de daños en este caso”, explica el canadiense Robert Volterra, designado por las demandantes RREEF Infrastructure (G.P.) Limited (Gran Bretaña) y RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. (Luxemburgo) en el arbitraje contra España por las reformas energéticas de las energías renovables.
Considera Volterra que: “No puedo estar de acuerdo con mis colegas árbitros sobre el alcance de las violaciones del Demandado en virtud del TCE. Ni tampoco puedo estar de acuerdo con su conclusión de que, en el presente caso, WACC + 1% representa una tasa de retorno razonable.” El resto del tribunal de este arbitraje lo conforman el francés Alain Pellet (presidente) y el venezolano Pedro Nikken (designado por España).
Entre sus observaciones, el árbitro continúa destacando: “Como premisa general de derecho internacional, no cabe duda de que, a falta de un compromiso expreso de estabilización por parte de un Estado, no se puede esperar que ningún régimen municipal jurídico o regulatorio se mantenga inmutable respecto de un inversor. Por lo tanto, cualquier expectativa general por parte de un inversor de que este sería el caso no puede ser razonable. No obstante, esto no significa que los Estados gozan de un derecho ilimitado para modificar sus regímenes municipales jurídicos y regulatorios sin consecuencias, en la medida en que se encuentren vinculados por las obligaciones de derecho internacional, tales como las que existen en el marco del TCE.”
El arbitraje fue presentado por RREEF en noviembre de 2013 invocando el Tratado de la Carta de la Energía (TCE) y el tribunal se formó en julio de 2014. Allen & Overy es el despacho que representa a los demandantes y, también, el que más litigios defiende contra España ante Ciadi (10).
Retomando la opinión disdente de Volterra, el canadiense sigue explicando: “Mis colegas árbitros y yo estamos de acuerdo en que los Demandantes no eran inmunes a cambios razonables en el régimen aplicable a sus inversiones. También estamos de acuerdo en que solo en la medida en que las modificaciones hubieran excedido los límites de lo que resulta razonable, la indemnización sería debida y debería calcularse. Sin embargo, no estoy de acuerdo con mis colegas árbitros en que esto significa que el enfoque adoptado por los tribunales criticados en el párrafo 515 sería necesariamente ilógico en el presente caso”, refiriéndose al siguiente párrafo: “Esta última posición sería ilógica en el presente caso, debido a que el Tribunal aceptó que las Demandantes no eran inmunes a cambios razonables en el régimen aplicable a su inversión; por lo tanto, se adeudará y calculará una indemnización solo en la medida en que las modificaciones hubieran excedido los límites de lo que es razonable.”
Tampoco está de acuerdo el árbitro con el siguiente párrafo de la decisión: “Tal como ya resaltó el Tribunal, el Demandado tiene la posibilidad de modificar dicho retorno siempre que continúe siendo razonable. El Tribunal considera entonces que este retorno no es fijo y puede evolucionar, dependiendo del coste del dinero en el mercado de capitales. En otras palabras: (1) lo que podría haber sido considerado como razonable en el año 2007 podría no serlo en los años 2012 o 2014 y (2) “razonable” no es una noción absoluta y un retorno razonable, incluso en una fecha determinada, no corresponde a un monto fijo; sino más bien a un rango de posibles números.”
Argumenta Volterra que: “No puedo estar de acuerdo con esta conclusión, dentro del contexto de la prueba que obra ante el Tribunal en el presente caso. Una posición sería concluir que los Demandantes no tenían derecho a que el régimen no se modificara. Esto es correcto, en el contexto jurídico. Otra posición muy distinta sería concluir que el Demandado actuó de manera razonable al alterar el régimen en aras de eliminar lo que consideraba una “sobre-retribución”, en circunstancias en que la prueba obrante en el expediente confirma que el Demandado había atraído inversiones a su sector de energía renovable aumentando la esperanza de ganancias superiores a la media y, además, que el punto de referencia autoidentificado del Demandado para un estándar de medición en cuanto a la ganancia (el coste del dinero en el mercado de capitales) no había cambiado. La prueba que forma parte del expediente de este caso no sustenta dicha conclusión.”
