Presiones y cambios sobre el arbitraje de inversiones en 2019 a tener en cuenta

Las presiones y los cambios que asoman en el arbitraje de inversiones son destacados por numerosos profesionales del arbitraje como una tendencia que ha marcado el pasado año 2019. Así, la perspectiva marcada por la Unión Europea a raíz de decisiones como la de la sentencia Achmea, los arbitrajes de las renovables contra España, la búsqueda de transparencia o el estudiar los cambios en los tratados tachados de favorecer históricamente a los inversores están entre los temas relevantes a tener en cuenta, sin olvidar el Brexit.

Para Damián Vallejo, de Dunning Rievman & Davies LLP: “Desde una perspectiva macro, creo que lo más destacado en 2019 son los cambios estructurales a los que se enfrenta el sistema de arbitraje de inversión. Tanto desde la óptica intra-EU como desde la óptica general del sistema, considerando los cambios políticos en los países más desarrollados, se está produciendo una modificación sistemática a efectos de otorgar mayor transparencia y seguridad jurídica -principalmente a efectos de beneficiar a los estados-.  Creo que este cambio se está produciendo debido a las circunstancias actuales que no fueron previstas por el sistema ni los primeros tratados bilaterales/multilaterales con protección de inversiones. Dichos inicios fueron consideraban un escenario bastante “unidireccional”, lo cuál actualmente se ha probado erróneo, dado que el capital e inversiones fluyen en ambas direcciones.”

Por su lado, Richard Lorenzo, Hogan Lovells (Miami): “El arbitraje de inversión evoluciona de forma vertiginosa y estridente hacia todas las direcciones sin un rumbo fijo. Por una parte, Europa ha avanzado bastante con su proyecto de corte de inversión haciendo a un lado el arbitraje. El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI continúa con su ardua labor de reformar el sistema. Y, como respuesta a todo, el CIADI parece que en 2020 publicará la versión final de sus nuevas reglas de arbitraje, mismas que presentan soluciones a las críticas del sistema.”

Achmea y el Brexit
Según Fernando Badenes, King & Wood Mallesons (Madrid): “Es necesario mencionar el impacto que ha tenido en el arbitraje de inversión la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) Achmea y la Declaración de los Estados Miembros al respecto, extendiéndose también a los tratados mixtos en los que la UE también es parte, como el Tratado de la Carta de la Energía (TCE). Por ello, la privación de validez de la cláusula arbitral incluida en este tipo de tratados ha supuesto una importante inseguridad jurídica en materia de arbitrajes de inversión en energías renovables. Lo cierto es que en contra de la opinión de la Comisión Europea y del TJUE, los árbitros están declarando su propia competencia sobre la base de la cláusula arbitral contenida en el TCE, llegando a señalar que la ley de la Unión Europea no es relevante a la hora de determinar si el tribunal puede entrar al fondo de la disputa. Asimismo, esta inseguridad ha provocado que en el caso de laudos favorables al inversor se acuda a ejecutar tales laudos en jurisdicciones distintas a la UE.”

Los árbitros están declarando su propia competencia sobre la base de la cláusula arbitral contenida en el TCE, llegando a señalar que la ley de la Unión Europea no es relevante a la hora de determinar si el tribunal puede entrar al fondo de la disputa. Fernando Badenes

Para Badenes, el contexto anterior “podría haber tenido gran impacto en Reino Unido si el acuerdo del Brexit se hubiese hecho efectivo, por hacerse más atractivo para los inversores acudir a Reino Unido y así huir de la normativa comunitaria. Asimismo, hasta el momento, el impacto que ha tenido el Brexit en los arbitrajes con sede en Reino Unido ha sido muy residual. Según las propias encuestas de la LCIA, la Corte con sede en Londres sigue siendo un centro líder (la segunda corte más usada, detrás de la CCI), sin haber descendido el número de arbitrajes administrados en Londres. Al fin y al cabo, Reino Unido sigue siendo parte en la Convención de Nueva York de 1958 y el derecho inglés seguirá siendo una opción popular.”

Para Josep Gálvez, Gálvez Pascual Litigation Arbitration: “la sentencia Achmea ha seguido marcando la agenda europea durante 2019, con alguna novedad como la decisión Eskosol SPA in liquidazione vs. La República Italiana.”

Las renovables y España
Patricia Frohlingsdorf, abogada del Estado de España en los arbitrajes de las renovables, destaca como noticia del año 2019: “el laudo dictado en el arbitraje Stadwerke München Gmbh and others v. Kingdom of Spain. La noticia de este laudo nos llegaba a finales del año pasado, y es enormemente relevante, por cuanto que rompe la cadena de pronunciamientos desfavorables para España que, desde el laudo de Eiser en mayo de 2017, han ido estimando, en mayor o menor medida, las pretensiones de los inversores.”

Fhohlingsdorf continúa en relación con el laudo de Stadwerke: “Sin perjuicio de las particularidades de cada caso, la importancia de este laudo reside en que reconoce abiertamente que: (i) España, al modificar el sistema regulatorio durante el periodo 2012-2014 no incumplió su obligación de conceder a los inversores un régimen regulatorio estable, (ii) que los antecedentes regulatorios el RD 661/2007 deberían haber advertido de la probabilidad real de que se aprobaran modificaciones futuras y  (iii) que el art. 44 (3) del RD 661/2007 no podía entenderse como una cláusula de estabilización, insensible a cualquier reforma ulterior. También determina que un inversor prudente, que hubiera llevado a cabo la diligencia debida apropiada, no se habría formado, de manera razonable, la expectativa de un flujo de ingresos legalmente estable durante la vida útil de la Planta Andasol 3.”