El Proyecto de ley 01088/2016-CR que modifica algunos artículos y disposiciones de la actual Ley de arbitraje peruana ha sido objeto de diversas críticas desde que se presentara el 15 de marzo de 2017 en el Congreso de la República.
En abril de este año, el abogado Fernando Capuñay, socio de Capuñay & Cieza Abogados firmaba un artículo en el que criticaba la modificación del Gobierno a la Ley de Arbitraje peruana explicando que, en lugar de mejorarla “pueden estar perjudicándola” (ver “El efecto placebo en el arbitraje“, Fernando Capuñay, 10.04.2017).
El conocido como caso Orellana o los más recientes arbitrajes relacionados con Odebrecht han establecido un clima de desconfianza en Perú, que con estas modificaciones legislativas pretende dar respuesta a ese malestar.
Capuñay defiende el arbitraje ad hoc explicando que: “(…) no es mejor que el arbitraje institucional ni viceversa, simplemente responden a lógicas procesales distintas, no en vano se predica que “el arbitraje es un traje hecho a la medida”, el arbitraje ad hoc en manos de un buen árbitro puede resultar en un proceso muy eficiente y célere, inclusive que el propio arbitraje institucional.”
Por otro lado, el expresidente del Congreso peruano Ántero Flores-Aráoz publicaba una tribuna en agosto en la que pedía descartar el proyecto de ley: “(…) pues si las partes en discordia quieren decidir como les venga en gana el nombramiento de árbitros, tienen el camino abierto para los arbitrajes ad hoc. Pero si tienen confianza en los centros y entidades arbitrales tendrán que escoger entre los árbitros aprobados por dichos centros, que tienen el deber de cuidar su reputación, buen nombre y prestigio, y que no deberían poner en juego por determinación de terceros” (ver “En defensa del arbitraje“, Ántero Flores-Aráoz, El Peruano, 02.08.2017).
Más recientemente, el Diario Gestión recoge las declaraciones del secretario general del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú Álvaro Aguilar quien explica como la nueva regulación puede ir en contra de la presencia de instituciones de arbitraje internacionales de prestigio en Perú -como el International Center for Dispute Resolution (ICDR), la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o la London Court of International Arbitration (LCIA)- que, a raíz de la nueva Ley: “se verían impedidos de administrar arbitrajes con sede en Perú” (ver “Amcham advierte: tres centros de arbitraje internacional se irían del Perú de aprobarse proyecto de ley“, Gestión, 18.10.2017).
El proyecto de ley propone modificar el Decreto Legislativo 1071 que norma el Arbitraje, así modifica los artículos 20 y 22 numeral 5 e incorpora el numeral 8 al artículo 25 y la Séptima Disposición Final, referente a:
- la capacidad para ser árbitro,
- condición de abogado como requisito para ser árbitro de derecho,
- las reglas que deben contener los órganos directivos de los Centros de Arbitraje
- y el nombramiento residual de árbitros;
- así como la incorporación de la séptima disposición final, que legisla sobre los procesos arbitrales administrados (también llamados institucionales) por Centros de Arbitraje (Cámaras de Comercio y otros).
A continuación las modificaciones contenidas en “Proyecto de Ley Nº 1088/2016-CR”
“Artículo 20.- Capacidad: Puede ser árbitro la persona natural que se halle en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delito doloso. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como ábitro. En ningún caso, cuando se trate de arbitraje institucional, será requisito encontrarse adscrito a la nómina de árbitros de la institucion arbitral que administrará el arbitraje, para poder desepeñarse como árbitro de parte, árbitro único o presidente de tribunal arbitral; es nula de pleno derecho toda disposición en contrario, incluida las ratificaciones o confirmaciones por las instituciones arbitrales, salvo que tales requisitos sean convenidos de manera expresa por las partes en el respectivo convenio arbitral.”
Artículo 22.- Nombramiento de los árbitros. (…) “5. Si una parte no cumple con nombrar al árbitro que le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo, podrá recurrirse a la institución arbitrl o al tercero designado por las partes para éstos efectos o, en su defecto, procederse según lo dispuesto por el artículo 23. Cuando la designación residual deba ser efectuada por una institución arbitral, ésta efectúa la designación eligiendo objetiva y aleatoriamente al árbitro por defecto entre los árbitros que integren su nómina de árbitros, la misma que deberá ser mostrada inmediantamente en la página web de la institución arbitral, caso por caso. Las nóminas de árbitros servirán únicamentee para dar cumplimiento a lo previsto por este inciso, así como cuando se proceda según lo dispuesto en el artículo 23.”
Artículo 25.- Nombramiento por las Cámaras de Comercio. “8) Los integrantes de los Consejos Superiores o Cortes de Arbitrajes o cualquier otra denominación, de las instituciones arbitrales, serán integrados por personas que a título individual o colectivo no se dediquen al ejercicio de la defensa del proceso arbital ya sea como abogados o peritos.
Las Universidades que contituyan Centros de Arbitraje, los integrantes de dichos Consejos superiores o Cortes de Arbitraje, adicionalmente a los impedimentos del párrafo anterior, no podrán estar integrados por profesores de ninguna categoría de la misma universidad.
Los colegios profesionales que constituyan centros de arbitraje, los integrantes de dichos Consejos Superiores o Cortes de Arbitraje, adicionalmente a los impedimentos del párrafo anterior, no podrán estar integrados por directivos de ninguna categoría de dicha institución.”
Disposicione Complementarias Finales. (…) “SÉPTIMA.- Incorporación y separación de la nómina de árbitros. Para ser incorporado a la nómina de árbitros de una institución arbitral, se deberá cumplir los requisitos objetivos que para tal fin establezca cada institución arbitral, los cuales deberán ser de público conocimiento de manera previa a la solicitud de incorporación. Todo requisito establecido por una institución arbitral para la incorporación de árbitros a sus nóminas, que importe una valoración subjetiva o discriminación por cualquier causa, será nula de pleno derecho.
La separación o exclusión de un árbitro adscrito a la nómina de árbitros de una institución arbitral, solo puede efectuarse si existen circunstancias objetivas debidamente comprobadas que ameriten dicha separación. Esta decisión de la institución arbitral deberá estar debidamente motivada y comunicada oportunamente al árbitro excluido, previo respeto de su derecho de defensa, permitiéndosele efectuar los descargos que resultaren pertinentes”.
