Patricia Fröhlingsdorf Nicolás es Abogado del Estado y Abogada del Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid (con licencia), con amplia experiencia en el sector público, habiendo representado a la Administración Estatal General en procedimientos civiles, penales, administrativos y sociales y prestado asistencia legal a entidades públicas como Correos y Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado. Actualmente, Fröhlingsdorf Nicolás es Abogado del Estado Adjunta en el Departamento de Arbitrajes Internacionales de la Abogacía del Estado, representando al Reino de España en más de 40 arbitrajes de inversión en virtud del Tratado de la Carta de la Energía, de conformidad con diversas normas institucionales.

  • ¿Qué han supuesto para el departamento de Arbitrajes Internacionales de la Abogacía del Estado las numerosas demandas de arbitraje de inversiones relacionadas con las renovables?

Las numerosas demandas presentadas por inversores extranjeros con fundamento en la violación de las obligaciones contraídas por España al amparo del Tratado de la Carta de la Energía y como consecuencia de los cambios regulatorios en el sector de las energías renovables que nuestro Gobierno aplicó en los años 2010 a 2014, han supuesto para la Abogacía del Estado un importante reto y es que España ha pasado de ser, hasta el año 2011, un Estado que tan solo había sido parte en un arbitraje a ser parte demandada en más de 45 procedimientos en la actualidad.

una vez se constató la avalancha de demandas, se optó por la creación de un nuevo departamento multidisciplinar que tuviera por objeto la gestión de los arbitrajes de inversión desde dentro de la Abogacía

Inicialmente la llevanza de los arbitrajes se externalizó en despachos privados bajo la coordinación de la Abogacía del Estado, si bien una vez se constató que las primeras trigger letters que se recibieron en 2011 no eran sino la antesala de lo que bien puede llamarse una avalancha de demandas, se optó por la creación de un nuevo departamento multidisciplinar que tuviera precisamente por objeto la gestión de los arbitrajes de inversión desde dentro de la Abogacía, tratando así no sólo de reducir costes, sino también de lograr un adecuado aprovechamiento de los recursos personales.

Se iniciaba así un proyecto que a pesar de las dificultades con las que hemos podido topar, derivadas fundamentalmente de dificultades materiales, ha supuesto una experiencia profesional sin duda muy enriquecedora para todos los que hemos podido formar parte de este departamento, obligándonos eso sí, a un intenso aprendizaje de una materia que hasta ese momento era prácticamente desconocida en la Abogacía y que ha obligado también a amoldarse a dinámicas de trabajo propias de la litigación, muy alejadas, en ocasiones, de los sistemas de funcionamiento de la Administración.

  • ¿Puede valorar la situación actual de España en relación con los arbitrajes de las renovables?

A pesar de la idea que desde los medios de comunicación se hace llegar a la opinión pública sobre la situación del Reino de España en relación con los arbitrajes de las renovables, no es más satisfactoria como se trata de presentar. Obviamente, sin perjuicio de que, son elevadas las cuantías que España deberá hacer frente en caso de no prosperar los procedimientos de anulación ya iniciados o de dictarse nuevos laudos condenatorios.

los laudos condenatorios, aun presentándose como derrotas, han estimado en parte algunas de las alegaciones del Reino de España disminuyendo la cuantía reclamada de manera destacable

Actualmente se han dictado 12 laudos: Dos de ellos desestiman íntegramente las pretensiones de los demandantes y junto a ellos encontramos 10 condenatorios. Ahora bien, incluso estos últimos, aun cuando se hayan presentado, por los medios como “derrotas”, lo cierto es que han estimado en parte algunas de las alegaciones del Reino de España, dando lugar a que exista una más que destacable diferencia entre las cantidades reclamadas y las cantidades a las que hasta ahora ha sido condenado el Reino de España.

existen algunas cuestiones de especial relevancia respecto de las cuales está pendiente aún un criterio definitivo y que tendrán importante repercusión

En todo caso, analizando los laudos dictados hasta la fecha, vemos que hay importantes diferencias entre unos y otros en cuanto al análisis que se hace de muchas de las cuestiones controvertidas, y muchos son los laudos pendientes, por lo que habrá que esperar para ver cómo se resuelven los siguientes procedimientos. Y sin olvidar que existen algunas cuestiones de especial relevancia respecto de las cuales está pendiente aún un criterio definitivo y que tendrán importante repercusión, como son la aplicación de la doctrina Achmea a los arbitrajes sustanciados al amparo del Tratado de la Carta de la Energía o la cuestión relativa a la posible vulneración del Derecho UE por infracción de las normas sobre ayudas de Estado como consecuencia de la ejecución de laudos CIADI, cuestión esta sobre la que esta pendiente la cuestión prejudicial planteada por la Cour d’appel de Bruselas en el asunto Micula.

El Reino de España ha registrado además diversas solicitudes de anulación de los laudos, cuya ejecución por el momento se encuentra suspendida, por lo que habrá que esperar también a ver cómo se desarrollan estos procedimientos antes de poder hablar de una “batalla perdida”.

Un informe realizado el año pasado sobre el sector arbitral en España (Primer Estudio de Arbitraje en España) concluía que la falta de jurisprudencia es una de las desventajas del arbitraje en nuestro país, ¿qué opina sobre ello?

Efectivamente, una de las críticas que comúnmente se viene haciendo al arbitraje deriva de la falta de una jurisprudencia constante que pueda y /o deba ser tenida en cuenta por el tribunal arbitral; problema que se manifiesta también en el arbitraje de inversión. El arbitraje de inversión presenta características peculiares en cuanto a su ejecución y anulación que hacen difícil que pueda existir un mecanismo de unificación de criterios arbitrales (especialmente en arbitrajes CIADI): los laudos son definitivos y no están sujetos a ningún recurso de apelación, en el procedimiento de anulación el control es ejercido bien por tribunales nacionales bien por un comité ad hoc que ejercen un control limitado, tendente fundamentalmente a garantizar la integridad de la decisión, pero sin que ese control alcance una revisión del fondo y con el objetivo único de anular o confirmar el laudo.

Ahora bien, ello no obsta a que siendo en múltiples ocasiones similares las controversias que se plantean ante los distintos tribunales arbitrales y debiendo ser motivados los laudos, los tribunales acudan a decisiones arbitrales precedentes para resolver algunas de las cuestiones que se les plantean.

atendiendo exclusivamente a los laudos que hasta ahora se han dictado contra España, puede apreciarse una divergencia importante de criterios

Estos precedentes, si bien no son vinculantes, constituyen un elemento de especial utilidad a disposición de los árbitros quienes pueden acudir a ellos como medio de motivación de los laudos, aunque no suficiente para ofrecer las garantías propias de una jurisprudencia constante, problemática esta que hemos visto reflejada en los arbitrajes de las renovables seguidos contra diversos países como España pero también Italia y República Checa, donde encontramos laudos que, abordando cuestiones similares, llegan a conclusiones o razonamientos muy diversos. Incluso atendiendo exclusivamente a los laudos que hasta ahora se han dictado contra España, puede apreciarse una divergencia importante de criterios, cuya minimización sería desde luego deseable en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica.

  • ¿Qué opina sobre el nuevo sistema para arbitraje de inversiones que se está fraguando en la Unión Europea?

Las críticas al arbitraje de inversión para el arreglo de diferencias entre Estados e inversores vienen de lejos, pero sin duda se han intensificado en los últimos años y han cobrado fuerza las iniciativas dirigidas al establecimiento de tribunales permanentes o multilaterales de solución de controversias como alternativa a los tribunales de inversión tradicionales, con la finalidad de intentar solucionar así algunos de los problemas que se han planteado en el contexto de la solución tradicional de cómo pueden ser los relacionas con una posible falta de imparcialidad de los árbitros: los elevados costes, la falta de un sistema de precedentes vinculantes y muy especialmente el que deriva de la compatibilidad o incompatibilidad de estos mecanismos con el Derecho de la UE.

habrá que ver cómo se desarrolla el proceso y cuáles son las garantías que realmente los futuros tribunales permanentes terminan ofreciendo a las partes

Problemas, algunos de ellos, que sin duda exigen una reforma urgente, especialmente en lo que afecta a los intereses de los Estadios demandados, aunque habrá que ver cómo se desarrolla el proceso y cuáles son las garantías que realmente los futuros tribunales permanentes terminan ofreciendo a las partes.

Aun cuando es un proceso que de momento avanza más lentamente de lo que se pudiera esperar, deben aplaudirse las iniciativas surgidas en el seno de la UE. Así, recientemente el Consejo de la UE, adoptó unas directrices de negociación por las que se autoriza a la Comisión a negociar un convenio constitutivo de un tribunal multilateral para la solución de diferencias en materia de inversiones y hasta 22 Estados Miembros, entre ellos España, acordando poner fin a todos los tratados bilaterales de inversión celebrados entre ellos por medio de un tratado plurilateral, o, cuando se reconozca mutuamente que resultaría más expeditivo, bilateralmente. La fecha límite para ratificar el tratado plurilateral es el 6 de diciembre de 2019, siendo el objetivo el de evitar nuevos laudos arbitrales y procedimientos de arbitraje incompatibles con la legislación de la UE.

Pieza esencial en este debate va a ser sin duda también el dictamen del TJUE de 30 de abril de 2019 dictado en relación con la compatibilidad con el Derecho de la Unión del mecanismo de solución de diferencias previsto por el Acuerdo de libre comercio entre la Unión Europea y Canadá (CETA). En este dictamen el TJUE concluye que el tribunal permanente constituido al amparo del referido tratado es perfectamente compatible con el Derecho Comunitario.

Este dictamen, sin embargo, no puede ser entendido como una “puerta abierta” a todos los arbitrajes de inversión (por ejemplo los surgidos al amparo del Tratado de la Carta de la Energía), pues cada mecanismo tiene sus propias reglas de procedimientos, criterios y exigencias para la constitución de los tribunales y reglas para la determinación del derecho aplicable… Pero también, porque aun cuando el TJUE en su dictamen aborda la cuestión desde una perspectiva esencialmente formalista y considera que no se pone en peligro el monopolio del Tribunal de Justicia en el enjuiciamiento del Derecho de la Unión Europea, deja sin analizar el problema que surge en el momento en que, siendo una norma conforme con el Derecho europeo, si resulta contraria al estándar del trato justo y equitativo generará la responsabilidad de la parte que la haya dictado.

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