Por: Natalí Juliana Pulido Del Pino y Krizia Zúñiga Flores (Estudio Zúñiga Álvarez).

El pasado 24 de enero se modificó el Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, mediante Decreto de Urgencia Nº20-2020. En el siguiente artículo, se analizan los pocos aciertos, y grandes desaciertos de la reciente modificación, así como una proyección de la modificatoria en la práctica arbitral.

De arbitraje ad hoc a arbitraje Institucional: acierto y desacierto
Una de las modificaciones que más destacan es la incorporación de la obligatoriedad de los arbitrajes institucionales cuando el Estado peruano interviene como parte, a excepción de aquellos casos que no exceden una cuantía de 10 UIT (S/43, 000.00) que es casi equivalente a decir que todos los arbitrajes deberán administrarse en sede institucional.

Esta finalidad es clara y auspiciosa: un arbitraje más transparente y con mejores prácticas; lo que es especialmente importante considerando –además de nuestro contexto actual– que en los arbitrajes en los que interviene el Estado se ponen en juego recursos públicos, por lo que las mejores prácticas deben ser fomentadas. Esto es posible únicamente en un arbitraje propiamente supervisado. La transición de un arbitraje ad hoc, el cual es administrado por los propios árbitros y un secretario arbitral, a un arbitraje institucional, el cual es administrado por una institución independiente e imparcial, permite que esta finalidad se materialice.

Sin embargo, para que la modificación sea eficaz es imprescindible reforzar las instituciones que manejan los arbitrajes, de manera que estén preparadas para fiscalizar, detectar y reportar algún comportamiento o situación que genere una sospecha grave de algún árbitro o de alguna de las partes. Para ello, es fundamental implementar medidas, entre otras que serán materia de otro artículo, como:

  • canales de denuncia anónimas,
  • nombrar oficiales de cumplimiento,
  • generar alianzas entre las instituciones y
  • los colegios de abogados para reportar y sancionar a aquellos abogados que incurren en malas prácticas.

Si bien se considera relevante la finalidad de esta modificación, no deja de ser importante generar el siguiente cuestionamiento: ¿hasta qué punto podemos limitar la libertad de elección de las partes? Para responder a esta interrogante, debemos recordar que uno de los aspectos más relevantes del arbitraje es su naturaleza convencional, y que esta disposición es una clara restricción a este derecho.

Contracautela equivalente a la garantía de fiel cumplimiento: fatalidad

Esta modificación es una vulneración a uno de los principios más fundamentales de la práctica arbitral: la igualdad de armas. El artículo 8 ha incorporado que, cuando la parte que no es el Estado solicita una Medida Cautelar en afectación de éste último, aquella “deberá presentar una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada”.

Se considera esta modificación equivocada en dos niveles distintos.

  1. En primer lugar, como ya mencionamos, es una afectación al principio de igualdad entre las partes, al exigir a una de ellas una garantía que no le exige a la otra para la solicitud de una medida cautelar. Evidentemente esta situación es un gran desincentivo para la solicitud de una medida cautelar, que, no olvidemos, es la herramienta más idónea para asegurar la eficacia del pronunciamiento de fondo.
  2. En segundo lugar, está completamente injustificado que la contracautela sea de un monto equivalente a la garantía de fiel cumplimiento. La garantía de fiel cumplimiento es, como su nombre lo dice, una garantía (casi siempre en forma de carta fianza de realización automática) equivalente al 10% del presupuesto total de la obra. Esta modificación no contempla los múltiples escenarios en los que se puede solicitar una medida cautelar, así como sus características variables.

Al respecto, se puede dar el caso de una evidente desproporcionalidad entre la pretensión cautelar y el monto de la garantía, no habiendo ningún tipo de seguridad de que en la práctica se producirá una correlación entre ambas. Asimismo, la garantía de fiel cumplimiento está destinada a garantizar una posible afectación completamente distinta que la que garantiza la contracautela con una solicitud cautelar. Con esta modificación rara vez el contratista solicitará una medida cautelar, considerando la dificultad en la obtención de este tipo de garantías –más aún si consideramos que el contratista ha iniciado acciones legales con el fin de que se le reconozca un perjuicio patrimonial– concretándose así la vulneración al principio de igualdad entre las partes.

Incompatibilidad para actuar como árbitro quien ha tenido actuación previa en el caso concreto que debe resolver (como abogado, perito, y demás): (des) acierto

En principio, esta modificación ya se encuentra contenida dentro del estándar de independencia e imparcialidad que deben tener los árbitros y los abogados de las partes, en las reglas IBA, a las que las partes suelen sujetarse al momento de iniciar un arbitraje, así como en el decreto legislativo que norma el arbitraje. Por lo que es innecesaria.

Sin embargo, resalta la finalidad, considerando que, en algunos casos, los agentes nombrados por una de las partes suelen perder la objetividad en favor de ella, actuando más como litigante que desempeñando la función para la cual se les designo.  Práctica que  debe ser eliminada.

Procedimiento de recusación: Innecesario

El artículo 29, señala expresamente que en un arbitraje en donde el Estado es parte, no hubiese un acuerdo respecto de la recusación de un árbitro, o este no renunciara, podrá la Institución o la Cámara de Comercio correspondiente pronunciarse sobre la recusación. Siendo nulo todo acuerdo que le otorgue competencia al Tribunal Arbitral para resolver las recusaciones.

Esta incorporación es innecesaria, puesto que en las instituciones el procedimiento de recusación ya estaba contemplado en ese sentido, siendo únicamente en los arbitrajes ad hoc en los que el propio Tribunal Arbitral resolvía las recusaciones, a falta de acuerdo distinto por las partes. Sin embargo, al ya haber retirado la posibilidad de que el Estado se someta a un arbitraje ad hoc, esta inclusión es completamente innecesaria.

Publicidad del arbitraje: acierto y desacierto

El artículo 51 de la modificación establece que todas las actuaciones arbitrales en un arbitraje en el que intervino el Estado, serán públicas una vez que este haya culminado. Anteriormente, lo único público era la información sobre las partes que conformaban el arbitraje, la secretaría, el tribunal arbitral y el Laudo.

todas las actuaciones arbitrales en un arbitraje en el que intervino el Estado, serán públicas una vez que este haya culminado

Sin embargo, la modificación no es clara respecto de qué institución es la encargada de publicar esta información, limitándose a señalar que “cada institución arbitral reglamenta las disposiciones pertinentes”. Y no es claro considerando que anteriormente el encargado de publicar esta información era el Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (OSCE). De seguir siendo así, la modificación supondría una exigencia de transformación de la capacidad del portal virtual del OSCE, pues ahora no sólo se deberá limitar a almacenar la información respecto a las partes que conforman el proceso y el Tribunal Arbitral, sino también todos los escritos, resoluciones y medios probatorios aportados y actuados en el Proceso.

Se deberán implementar mecanismos para que todas estas nuevas exigencias puedan ser realidad de una forma idónea y eficaz, pues el OSCE hoy en día, sin contar con estas nuevas responsabilidades, es un organismo que presenta varias deficiencias operativas.

Es un acierto el buscar la transparencia de los procesos en los cuales interviene el Estado Peruano, pero es un desacierto pretender hacerlo sin tener en consideración las circunstancias en las que se encuentran las instituciones y las plataformas de éstas donde se pretende realizar la reforma.

Pronunciamento respecto de multas administrativas: desacierto
El inciso 2 del artículo 56 de la modificatoria ha incluido que el tribunal arbitral deberá pronunciarse en el laudo respecto de la asunción o distribución de los costos del arbitraje. Asimismo, señala que en los arbitrajes en los que el Estado interviene como parte, no cabe la imposición de multas administrativas o similares.

claro desconocimiento de la jurisdicción arbitral por quienes redactaron esta reforma

Esta inclusión es totalmente innecesaria, y demuestra un claro desconocimiento de la jurisdicción arbitral por quienes redactaron esta reforma.

En los arbitrajes hay dos conceptos muy importantes que se manejan y estos son: competencia del Tribunal Arbitral y materia arbitrable. La competencia está referida a la facultad que tiene el Tribunal Arbitral para ver el caso en controversia, y la materia arbitrable a las materias sobre las cuales el Tribunal Arbitral está facultado para deliberar. Los Tribunales Arbitrales no pueden arbitrar respecto a derechos que no son de libre disposición de las partes pues estos no son materia arbitrable, y dentro de estos derechos que no son de libre disposición se encuentra la potestad sancionadora que tiene el Estado de sancionar, valga la redundancia, a sus administrados mediante un proceso administrativo sancionador.

Asimismo, los Tribunales Arbitrales no se encuentran facultados para pronunciarse más allá de lo que las partes y la Ley lo permiten, por tanto, esta modificación no supone mejora alguna en el desarrollo de los procesos arbitrales.

Facultad de sustitución y recusación cuando el laudo es anulado: de nuevo, innecesario

El artículo 65 de la modificación señala expresamente que, anulado el laudo, la parte que designó a un árbitro puede solicitar la sustitución. Si bien esta facultad no estaba expresamente señalada en la norma, las partes –por lógica arbitral– sabían que esta era una posibilidad, que además en muchas ocasiones ejercían. Asimismo, se incorpora expresamente la facultad de recusar al o a los árbitros que emitieron el laudo anulado. La cual también era una facultad conocida por las partes.

Abandono del proceso: desacierto

¡Cuidado, Peligro!

La inclusión del artículo 50-A en la Ley de Arbitraje es una de las cuestiones que más preocupa de esta modificatoria. La inclusión señala que “si no se realiza acto que impulse el proceso durante cuatro (04) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte (…)” la declaración de abandono impedirá el inicio de otro arbitraje con la misma pretensión durante seis meses y si el abandono se declara por segunda vez, caduca el derecho.

La modificatoria hace un símil con el artículo 346 del Código Procesal Civil, el cual también establece un plazo de cuatro meses para solicitar o declarar de oficio el abandono. La modificación mezcla “llamas con ovejas”. La inclusión es incompatible con la naturaleza del arbitraje, que es un proceso expedito, principalmente impulsado por las partes. Por lo que, en primera instancia, esta inclusión sobra.

Otro aspecto criticable de la inclusión es la falta de precisión de su redacción, que puede dar lugar a interpretaciones con desenlaces peligrosos que terminen limitando injustificadamente el derecho de acción de las partes. Por ejemplo, se podría dar el caso de que el proceso se encuentre inactivo por cuatro meses, pero por causa no imputable a alguna de las partes, tal y como está redactada la norma, ésta podría ser una causal de abandono.

En la práctica, instituciones como el OSCE se demoran varios meses en proveer las actuaciones arbitrales. Evidentemente, este retraso, al no ser imputable a las partes no debería perjudicarlas. Sin embargo, bajo la premisa de la norma, sí lo haría. Asimismo, la inclusión no especifica qué se debe entender por “impulso”, la norma no lo señala.

En conclusión, esta modificatoria menoscaba la naturaleza del arbitraje, que como bien señaló Bullard “la gran virtud del arbitraje, a diferencia de otras áreas, donde la locomotora es la ley y los vagones son las partes, es que en el arbitraje la locomotora son las partes y la ley viene atrás, pero quien manda es la locomotora, es lo que las partes pactan y eso nos lo muestra la experiencia”. En tal sentido, no podemos permitir que ciertos casos aislados menoscaben el gran desarrollo y los grandes avances que ha tenido la práctica arbitral en el Perú.

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