Diego García Carrión, socio de García Feraud & Hijos y Procurador General del Estado de Ecuador entre 2008 y 2018, analiza la actualidad de un reciente dictamen de la Corte Constitucional ecuatoriana, relacionado con el acuerdo comercial Ecuador-Costa Rica, sobre la imposibilidad de suscribir acuerdos de inversión con cláusulas de sometimiento a arbitraje internacional. García Carrión plantea que hasta que la norma constitucional no sea reformada, los acuerdos de inversión deberían contemplar un mecanismo de arbitraje que se conforme en el propio acuerdo bilateral.
La Corte Constitucional acaba de emitir el Dictamen Nº 2-23-TI/23 de 28 de julio de 2023, con el voto salvado de 4 Jueces Constitucionales, en el que, con motivo del control de constitucionalidad del “Acuerdo de Asociación Comercial Entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica”, ha interpretado el alcance del controvertido artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), en cuyo primer inciso prohíbe la celebración de “tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Dicha disposición, en su segundo inciso prevé como excepción: “…los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia”.
El acuerdo entre Ecuador y Costa Rica, incluía una cláusula de sometimiento a arbitraje internacional con tres alternativas:
- La primera es un arbitraje ante el CIADI […],
- la segunda es un arbitraje de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y
- la tercera es un arbitraje ad-hoc o “ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje.”1
Previamente, la Corte Constitucional había resuelto en Dictamen Nº 5-21-TI/21, de 30 de junio de 2021, que el Estado ecuatoriano podía suscribir el Convenio CIADI, sin aprobación previa de la Asamblea ni control de constitucionalidad. Para ello, fundamentó su decisión en el hecho de que la suscripción del Convenio CIADI: “en ninguna de sus disposiciones contiene el consentimiento del Estado ecuatoriano para someter dichas diferencias ante los árbitros y conciliadores del CIADI”2.
Este criterio tuvo el voto salvado de 2 Jueces Constitucionales, quienes consideraron que: “El artículo 419 debe ser analizado de forma concordante con el 422 de la CRE, pues este último contiene una prohibición expresa para la suscripción de tratados internacionales en que el Estado ceda jurisdicción soberana a instancias del arbitraje regional, excepto cuando éste fuere entre Estados y ciudadanos de Latinoamérica en instancias arbitrales de la región.” Además, estimaron que el Convenio CIADI debía pasar primero por el proceso de aprobación de la Asamblea Nacional.
Entonces sostuve que la suscripción del Convenio CIADI debía pasar por la Asamblea Nacional, puesto que si bien no se somete a jurisdicción internacional en forma directa, permite que sí lo haga en forma indirecta3.
mientras no haya una reforma de la norma constitucional, una opción es que los nuevos Convenios de Inversiones prevean un mecanismo de arbitraje propio que se conforma en el propio acuerdo bilateral o multilateral
Estimo que si la Corte Constitucional hubiera seguido la línea de pensamiento de los Jueces disidentes del voto de mayoría en el Dictamen Nº 5-21-TI/21, podríamos haber tenido ya una interpretación sobre el artículo 422 de la CRE y seguir dicha interpretación en la suscripción de acuerdos de inversión.
En mi criterio, frente al problema que genera el dictamen, mientras no haya una reforma de la norma constitucional, una opción es que los nuevos Convenios de Inversiones prevean como alternativa de solución de controversias disponibles para el inversionista, un mecanismo de arbitraje propio que se conforma en el propio acuerdo bilateral o multilateral, de manera que se ajusten a la excepción del segundo inciso del artículo 422, creando un órgano jurisdiccional entre los propios países signatarios4.
Hoy, la falta de guía oportuna de la Corte Constitucional, lleva a la mayoría de sus Jueces a resaltar el que no se haya escogido dicha vía en el acuerdo comercial en análisis5.
¿Cuál fue el apuro de permitir el retorno al CIADI, para luego resolver la inconstitucionalidad de someterse a arbitrajes CIADI?
1 Ver párrafo 161 del Dictamen Nº 2-23-TI/23 del 28 de julio de 2023 de la Corte Constitucional ecuatoriana.
2 Ver párrafo 34 del Dictamen Nº 5-21-TI/21 del 30 de junio de 2021 de la Corte Constitucional ecuatoriana.
3 Ver artículo “Ecuador ¿Qué pasó entre la salida y el retorno al CIADI”, Libro “El Retorno del Ecuador al CIADI y la Corte Constitucional”, año 2022, publicado por la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y la Corporación de Estudios y Publicaciones.
4 Ídem.
5 Ver párrafo 190 del Dictamen Nº 2-23-TI/23.
