Real Hearing. Tan real como en el tribunal


Sarah Reynolds (Silicon Valley Arbitration & Mediation Center, SVAMC, Goldman Ismail Tomaselli Brennan & Baum LLP) y Tomás Sánchez (ABI Abogados) analizan cómo el aumento explosivo en la industria de la tecnología en Latinoamérica, principalmente de la mano de las diferentes “start-up” que han surgido y cuyos resultados han sido elogiados en diferentes partes del mundo, plantea un ecosistema en el que la resolución de controversias especializadas se ha convertido en una demanda real.

Según el informe de la Latin American Private Equity & Venture Capital Association (LAVCA) de este año, el número de startups con sedes en países latinoamericanos de habla hispana ha aumentado desde 94 empresas en el año 2013 hasta 2.570 en 2023. Es decir, un aumento de aproximadamente un 2.500%. Es interesante hacer notar que desde el año 2020 hasta la fecha el número de startups se ha duplicado en la región, por lo que existe un boom notorio en esta materia, el cual, si bien ha sido matizado últimamente por algunos expertos, llegó para quedarse.

El número de startups con sedes en países latinoamericanos de habla hispana ha aumentado un 2.500% en diez años

Naturalmente, este crecimiento traerá aparejado un aumento en controversias de este tipo. En efecto, en materia de arbitraje internacional han existido, en el último tiempo, importantes laudos en disputas relacionadas con tecnología, por ejemplo, el caso “Piltron v. Surf Telecom” donde una compañía de tecnología de Singapur se defendió exitosamente de la demanda por incumplimiento contractual deducida por una compañía brasilera de telecomunicaciones.

Según el Reporte Anual Estadístico del año 2022 elaborado por el CAM Santiago, las materias Inmobiliarias, de Construcción, Societarias y de Energía y Minería abarcaron juntas casi el 81,45% de las solicitudes de arbitraje; y si bien no existe aun el dato de cuantas controversias existieron relacionadas al área de tecnología se puede esperar que éstas controversias vayan en aumento, ya sean conflictos relacionados directamente a la industria de la tecnología, o bien, sectores tradicionales como son los energéticos y mineros, de los cuales surja alguna disputa relacionada a la tecnología.

La resolución de controversias en esta industria tiene matices y desafíos sumamente particulares, como consecuencia de una complejidad técnica muchas veces desconocida para los actores tradicionales

En este contexto, es fundamental para las empresas de tecnología, principalmente las startups, y sus stakeholders tener en consideración que la resolución de controversias en esta industria tiene matices y desafíos sumamente particulares, como consecuencia de una complejidad técnica muchas veces desconocida para los actores tradicionales. Esto implica que la comunidad arbitral latinoamericana tiene un especial desafío por delante, el cual consiste en adquirir las herramientas técnicas necesarias para un arbitraje de este tipo y, además, potenciar y desarrollar esta área en el mundo de la resolución de controversias.

¿Cuáles serían las principales razones por las que surge una controversia de tecnología?
Las denominadas “Tech-related disputes” pueden ocurrir por diversas razones. Una causa común de disputas ocurre cuando los contratos no definen claramente el alcance de las obligaciones de las partes y las consecuencias derivadas del incumplimiento en su ejecución. Por ejemplo, un contrato de licencia puede cubrir cierta tecnología y cualquier mejora o modificación que esa tecnología pueda desarrollar en el futuro. Sin embargo, si la licencia no es clara en señalar qué constituye un aumento o modificación en contraposición a una “nueva tecnología”, es muy probable que surja una disputa. Otras causas comunes en las controversias de tecnología son:

  • los plazos de ejecución poco realistas,
  • la asignación insuficiente de recursos para la ejecución del contrato,
  • los secretos comerciales,
  • la propiedad intelectual,
  • el know-how,
  • la utilización no autorizada de información, entre otros.

¿Cuál sería su consejo para que los stakeholders puedan minimizar el riesgo de una controversia?
A fin de disminuir el riesgo de que se produzca una controversia es fundamental la asesoría contractual especializada. Todos los contratos de tecnología deben contener, de forma clara y realista, acuerdos sobre qué es lo que hace la tecnología (y aquellos que no), los recursos que cada parte debe proveer, un cronograma claro y las consecuencias aparejadas al incumplimiento. El acuerdo sobre estos temas aumenta de manera considerable las posibilidades de construir una relación comercial exitosa a largo plazo.

Las partes también pueden proteger el valor de sus acuerdos y reducir el alcance de sus futuras controversias al incluir cláusulas de resolución de conflictos en sus contratos. Una cláusula de resolución de conflictos clara y efectiva puede asegurar que, si surge una controversia, al menos, ambas partes estarán en la misma página sobre cómo y dónde pueden resolver su controversia.

¿Puede ser el arbitraje la forma de resolución de conflictos para la industria de la tecnología?
Sin duda alguna. Primero, creemos que en esta industria debemos seguir potenciando la mediación como una de las primeras formas de resolver los conflictos, ya que sus beneficios son especialmente importantes en este ecosistema, donde el dinamismo y la composición juegan un rol muy relevante. Sin embargo, en caso de que ésta no tenga éxito, el arbitraje surge como una sede de resolución de conflictos sumamente atractiva para las compañías de tecnología, por lo que éstas deben considerar seriamente la inclusión de cláusulas arbitrales (preferentemente cláusulas “med-arb”), especialmente cuando se trata de operaciones transfronterizas.

Lo anterior, producto de las diversas ventajas que proporciona el arbitraje en contraposición a la jurisdicción ordinaria:

  • una ejecución transfronteriza más simplificada,
  • garantías de neutralidad más amplias,
  • confidencialidad,
  • rapidez y
  • la especialidad de los árbitros.

Son algunas de las razones que convierten al arbitraje en el mecanismo idóneo para la resolución de controversias en el mundo de la tecnología.

Un ejemplo de lo anterior, lo podemos ver especialmente en la etapa probatoria de los arbitrajes de tecnología. Un elemento muy relevante a la hora de juzgar el conflicto -atendida la complejidad técnica de la discusión- será la prueba pericial. Así, en la justicia ordinaria no será factible la inclusión de herramientas procesales modernas e idóneas que permitan al juez comprender de mejor manera los informes periciales; lo que no ocurre si estamos en un procedimiento arbitral donde las partes son libres de acordar las reglas procesales más idóneas para la controversia en específico, como podría ser, en este caso, la utilización del “Hot-Tubbing” (prueba pericial concurrente en la que los peritos responden las preguntas de un juez por turnos) como herramienta que permita al Tribunal Arbitral comprender de mejor manera el conflicto.

Por otro lado, y teniendo en consideración la diversificación geográfica de esta industria, es relevante que las diferentes empresas sean cuidadosas a la hora de pactar la sede del arbitraje y busquen sedes atractivas en materia de arbitraje comercial internacional, considerando que normalmente la controversia tendrá naturaleza transfronteriza.

Por último, es conveniente definir con claridad las reglas a las que se someterá el arbitraje y la institución arbitral que estará a cargo de su administración. Este punto es particularmente relevante en Latinoamérica toda vez que los procedimientos de designación de árbitros por parte de la justicia ordinaria suelen ser muy extensos y generalmente no responden a criterios de idoneidad.

Evolución de las “Tech-disputes” en Latinoamérica en los próximos años
El desarrollo en esta área ha sido bien escaso, probablemente debido a la rapidez y fuerza con que se instaló en la región. Sin embargo, ya habiéndose instalado la industria, es el momento de comenzar a discutir con mayor profundidad estos temas:

  1. El primer paso (que ya se viene observando) es identificar que estos conflictos pertenecen a un área de especialización particular: el de tecnología; así como ocurre en los conflictos de construcción o energía, entre otros, y cuyas particularidades requieren una atención diferente.
  2. El segundo paso, sería potenciar y seguir desarrollando la formación de operadores en estas materias tanto a nivel técnico, como a nivel legal.

De esta forma, realizado lo anterior, podemos contar con una estructura que responda de manera más adecuada a los requerimientos que el negocio de la tecnología está demandando y así, en definitiva, seguir apoyando el desarrollo de esta importante industria en la región.

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