José Mª De la Jara es asociado de Bullard Falla Ezcurra, con experiencia en Arbitraje Internacional. Fundador y Director Ejecutivo de PsychoLAWgy. Embajador de Perú de Arbitrator Intelligence. Profesor de Análisis Psicológico del Derecho en la Universidad del Pacífico. Investigador en asuntos relacionados a persuasión, ciencias conductuales y transparencia en el arbitraje.

  1. ¿Cuáles son los principales riesgos que enfrenta actualmente el arbitraje en Perú?

La corrupción es, sin duda, el principal riesgo que afecta actualmente el mercado arbitral peruano y, en general, el arbitraje en Latinoamérica. Este riesgo ha tenido su máxima expresión en los escándalos de Orellana y Odebrecht. En ambos casos, partes, árbitros e incluso funcionarios estatales actuaron ilegalmente, afectando la confianza del ciudadano común en el arbitraje.

Mayor participación del Estado en los arbitrajes no solo limita la libertad de las partes, sino que genera distorsiones en el funcionamiento y resultado de los procedimientos arbitrales

Lo anterior ha creado un riesgo aún mayor: el populismo. En un escenario de escándalos de corrupción, los legisladores naturalmente tendrán incentivos para impulsar políticas que remedien dicha situación. El problema es que, hasta el momento, dichas propuestas le dan la espalda a los estándares internacionales del arbitraje y al sentido común.

Mayor participación del Estado en los arbitrajes no solo limita la libertad de las partes, sino que genera distorsiones en el funcionamiento y resultado de los procedimientos arbitrales:

  • menor competencia de los centros arbitrales por contar con mejores árbitros,
  • mayor control judicial,
  • mayor duración del procedimiento, entre otros.

La intervención estatal es, por tanto, también un riesgo que enfrenta el arbitraje en Perú.

  1. ¿Cuál es su valoración sobre el proyecto de ley que se debate actualmente en el congreso peruano?

El Proyecto de Ley 01088/2016-CR significaría un retroceso enorme para el arbitraje y el sistema de justicia en el Perú. A pesar de que su objetivo es supuestamente combatir la corrupción, su aprobación facilitaría el ingreso y permanencia de árbitros corruptos.

El proyecto contempla diversas modificaciones pero todas tienen el carácter común de limitar la libertad de las partes y de los centros arbitrales. Resulta irónico, en tanto se pretende justificar el proyecto de ley justamente en que supuestamente la regulación actual limitaría la libertad. Esto es errado.

el Proyecto se estrella contra los mismos objetivos que supuestamente intenta alcanzar.

Por ejemplo, el Proyecto pretende eliminar el filtro que los centros arbitrales realizan respecto a los árbitros, al indicar que aquellos podrán ser nombrados sin necesidad de pertenecer a la lista de árbitros y eliminar la facultad de confirmación. Como consecuencia directa de este cambio, sería más fácil designar a árbitros que no son imparciales ni independientes, con lo cual habría un mayor riesgo de árbitros corruptos. En este aspecto, nuevamente, el Proyecto se estrella contra los mismos objetivos que supuestamente intenta alcanzar.

Asimismo, el proyecto de ley busca impedir a las instituciones arbitrales nombrar árbitros cuando las partes no lo han hecho de cualquier forma que no sea una elección aleatoria. Como sustento, la exposición de motivos del proyecto señala que permitir a las instituciones arbitrales nombrar árbitros iría en contra de la libertad de las partes de seleccionar el árbitro que deseen.

Es en ejercicio de su libertad que las partes eligen tales instituciones y, por tanto, tales reglas.

Esta justificación es, por supuesto, equívoca. Si las partes eligen una determinada institución arbitral eligen también las disposiciones contenidas en su reglamento incluidas aquellas referidas al nombramiento de árbitros. Es en ejercicio de su libertad que las partes eligen tales instituciones y, por tanto, tales reglas. No es, bajo ningún escenario, un límite a la libertad de las partes sino una manifestación de ella.

Notablemente, los cambios comentados son incompatibles con los reglamentos de arbitraje de las instituciones arbitrales más importantes del mundo, como la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, The International Centre for Dispute Resolution de la American Arbitration Association, The London Court of International Arbitration, entre otras. Por ello, en los hechos, la aprobación de estos cambios implicaría que dichos centros arbitrales no puedan conocer casos en el Perú.

  1. Otros expertos en arbitraje internacional han mostrado su temor ante lo que puede ser una oportunidad perdida para el arbitraje peruano, ¿cree que es necesaria la reforma?

Es necesaria una reforma pero no es en el sentido propuesto. No es necesaria una reforma de la ley de arbitraje peruana, que muchos expertos a nivel internacional (por ejemplo, MANTILLA-SERRANO, Fernando, Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje, pp. 51-52) han señalado es una de las leyes más modernas y favorables al arbitraje.

es necesario un poder judicial eficaz y eficiente, con cortes ajenas a prácticas de corrupción masivas y con los adecuados incentivos para conducir procesos que no afecten los intereses y derechos de los que acuden a ellos

Por el contrario, el foco de la reforma debe ser hallar mecanismos para combatir la corrupción que intenta filtrarse en el arbitraje, en sus distintas manifestaciones. Ello solo se puede lograr mediante un poder judicial eficaz y eficiente, con cortes ajenas a prácticas de corrupción masivas y con los adecuados incentivos para conducir procesos que no afecten los intereses y derechos de los que acuden a ellos.

Para lograr lo anterior, me parece sano discutir sobre los límites de la confidencialidad del arbitraje; y es que, las prácticas corruptas tienen más posibilidades de sobrevivir en la oscuridad, cuando nadie se entera de ellas. Poner más información al alcance de los usuarios del arbitraje permitiría que los malos elementos del arbitraje tengan que salir del mercado, mientras que nuevos jugadores (más mujeres, más jóvenes, más diversidad) podrían ingresar.

  1. ¿Cuál puede ser su influencia en relación a la lucha contra la corrupción en arbitraje en su país?

El rol que debe cumplir el sector privado en la lucha contra la corrupción en arbitraje es fundamental.

Por supuesto, no participar de las prácticas de corrupción ni fomentar prácticas de ese tipo es un primer paso necesario, pero insuficiente.

En un contexto en donde la corrupción se encuentra tan extendida como en Latinoamérica, el rol de aquellos quienes esperan una mejora debe ser activo, buscando los mecanismos que el sistema privado puede ofrecer para corregir un problema de un mercado que es, como el arbitraje, en primer lugar y fundamentalmente privado.

Por ejemplo, la organización de eventos, seminarios, foros, mesas de discusión, llamando a muchos de los más importantes especialistas de arbitraje a nivel internacional, así como investigar y escribir, permite profundizar la evaluación del problema y diagnosticar mejores remedios para combatir la corrupción en el arbitraje. Este ha sido un rol que he buscado cumplir y espero poder seguir llevando a cabo en el futuro.

  1. Por otro lado, árbitros, costes, grandes foros de arbitraje de inversión… son protagonistas de las críticas al arbitraje de inversiones por parte de algunos países de América Latina y otras instituciones internacionales, ¿cómo valora esta situación?

Es cierto que en América Latina se ha puesto en discusión el rol del arbitraje de inversiones y si realmente es un sistema adecuado para resolver este tipo de conflictos. Se dice, por ejemplo, que el actual sistema de arbitraje beneficia al inversionista antes que a los Estados.

¿si los Estados pierden los arbitrajes, la razón no será la mala preparación de los casos y/o la mala elección del equipo legal?

Sin embargo, críticas de este tipo carecen del sustento empírico necesario y no han mostrado ser tales en realidad. Quizá lo que debemos preguntarnos antes es, ¿si los Estados pierden los arbitrajes, la razón no será la mala preparación de los casos y/o la mala elección del equipo legal? En mi opinión, estas son algunas de las razones por el mal resultado de algunos Estados antes que algún tipo de sesgo pro-inversionista.

En este punto, vale destacar al Perú como un ejemplo de manejo de casos de arbitraje de inversiones, así como a la extraordinaria labor realizada por SICRECI, entidad gubernamental que coordina la defensa de Perú en el ámbito del arbitraje de inversiones.

Hasta el 2015, Perú había iniciado 10 arbitrajes de inversión. En 8 de esos casos no tuvo que pagar monto alguno al inversionista, en otro de los casos redujo a la mitad el monto reclamado y en el último caso solo tuvo que pagar el 3.75% de lo originalmente solicitado. En los últimos años los resultados han continuado la misma línea.

  1. ¿Cuáles cree que son los principales retos que enfrenta el arbitraje internacional en América Latina?

La poca institucionalidad de la mayor parte de países latinoamericanos hace que el problema de las cortes y el arbitraje sea un problema constante. Y este es un grave problema.

de nada sirve tener una ley del mejor nivel cuando al momento de ejecutar las decisiones la poca institucionalidad y la ineficacia del poder judicial dificultan el cumplimiento de los laudos

Los países latinoamericanos han adoptado, en su gran mayoría, leyes arbitrales con base en la Ley Modelo UNICTRAL, por lo que cuentan con lo necesario para ser importantes sedes arbitrales a nivel formal. Sin embargo, de nada sirve tener una ley del mejor nivel cuando al momento de ejecutar las decisiones la poca institucionalidad y la ineficacia del poder judicial dificultan el cumplimiento de los laudos.

Entonces, el gran reto que enfrenta el arbitraje en América Latina es que los países creen un sistema legal que genere confianza en que las decisiones que emanen de los arbitrajes podrán ser ejecutadas, permitiendo que futuros litigantes vean incentivos en pactar cláusulas arbitrajes con sede en países latinoamericanos.

  1. Iniciativas como Arbitrator Intelligence o la citada por usted “Arbitrator Advisor” en “¿Más información sobre los árbitros?” (Pulse, 26 de junio de 2017), buscan mayor transparencia en el sector, ¿cómo cree que pueden influir en la práctica del arbitraje internacional?

Su influencia es decisiva. Como señalaba, el rol del sector privado es esencial e iniciativas como las que menciona ofrecen respuestas a muchos de los problemas que aquejan al arbitraje en América Latina.

La falta de transparencia en relación a temas como quiénes son los árbitros, si tienen conflictos de interés, posiciones legales, etcétera; genera incertidumbre para las partes sobre el procedimiento arbitral al que se someten. Mecanismos que permitan reducir esta incertidumbre y, por tanto, generar una mayor confianza en el arbitraje, deben ser favorecidos.

El efecto de estas medidas es diverso. Por un lado, al generar mayor confianza en el arbitraje es de esperar que este sea una opción cada vez más elegida. Asimismo, podría reducir los niveles de corrupción en el arbitraje pues las partes pueden saber qué árbitros cuentan con conflictos de interés con la controversia y no deberían ser elegidos.

  1. El Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR), patrocinador de esta revista, busca posicionarse como referente del arbitraje en el área iberoamericana, ¿cómo valora esta opción?

A diferencia de instituciones con alcance mundial o con presencia en las grandes regiones del mundo (Estados Unidos y Europa), el mercado arbitral de América Latina aún carece de una institución que vele por el desarrollo integral del arbitraje en la región.

En la actualidad, existe un vacío que amerita ser llenado e iniciativas como las que presenta el Centro Iberoamericano de Arbitraje resultan no solo útiles, sino que, aún más, necesarias.

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