Alfredo Muñoz-Ledo Descamps* expone a continuación, la parte final de su artículo sobre “Implicaciones del Class Arbitration en materia de Inversión“. Para leer la primera parte: Implicaciones del Class Arbitration en materia de Inversión (I).

Segunda Parte

En esta segunda parte se expondrán las implicaciones del Class Arbitration en materia de inversión. Para efectos prácticos y didácticos, las mismas serán divididas dentro de dos clases:

  1. intrínsecas
  2. y extrínsecas.

Las primeras serán entendidas como todas aquellas pertinentes al proceso en sí, es decir, cuestiones como la admisibilidad y jurisdicción, mientras que las segundas serán entendidas como aquellas implicaciones externas al proceso sin resultar ajenas al mismo. Para la presentación y el análisis de las mismas se utilizará, dentro de la medida de lo aplicable, lo desarrollado en el apartado anterior.

en el caso Abaclat, la única forma en que esas 180,000 personas pudieron llevar su controversia ante el Centro fue uniéndose como demandantes

Primero, en cuanto a las implicaciones extrínsecas, unas de las más importantes son aquellas relacionadas con las partes:

  • Por un lado, para la parte demandante implica el acceso a instituciones como CIADI, ya que se diluyen los costos de un proceso tan caro entre todos los individuos.[1] Por ejemplo, en el caso Abaclat, la única forma en que esas 180,000 personas pudieron llevar su controversia ante el Centro fue uniéndose como demandantes, diluyendo así los costos del proceso.
  • Por otro lado, para el demandado es una espada de doble filo, porque a través de un solo proceso puede resolver todas sus controversias de la misma naturaleza, evitándose los gastos de futuros procesos, pero esto conlleva que, en vez de tener que litigar contra un demandante, tiene que litigar contra una gran cantidad de sujetos dentro de un mismo proceso, lo que muchas veces afecta la estrategia legal de manera negativa.
  • Por último, para el tribunal e institución arbitral favorece el principio de economía procesal, es decir, la facultad de poder resolver en un solo proceso algo que podría motivar una gran cantidad de procesos.

Otras implicaciones extrínsecas relacionadas con las partes son aquellas señaladas por la CCI. Como se expuso anteriormente, la Cámara señala que, para poder atender al gran número de demandantes, se dejarán de proteger ciertos de derechos de la parte. En consonancia, el tribunal arbitral en Abaclat reconoce que tendrá efectos en los derechos procesales de las partes [2], pues para poder tratar con la gran cantidad de demandantes es necesario generalizar el trato con estos, dejando cuestiones específicas e individuales de cada sujeto de lado. Hace mención también a que esto afectaría el trato con el demandado también, pues tiene que darse un trato igual a las partes, aunque estén compuestas por distinta cantidad de sujetos.

este tipo de procesos generan incentivos perversos para que un grupo de personas, abusando de los bajos costos que representa un proceso de esta naturaleza

El otro señalamiento que hace la Cámara es que este tipo de procesos generan incentivos perversos para que un grupo de personas, abusando de los bajos costos que representa un proceso de esta naturaleza para un grupo, presenten una demanda especulativa y que el demandado, aunque no fuese responsable del acto reclamado, ante la amenaza que supone el poder ser condenado por una cantidad tan alta como las que suelen involucrar las acciones de clase, se ve forzado a transar con los demandantes.[3]

Las consecuencias de un Class Arbitration, aunque ya haya culminado el proceso arbitral, se extienden a la fase de reconocimiento y ejecución de laudo. En el caso que la parte condenada no cumple con el laudo final de manera voluntaria, resulta necesario acudir a la vía judicial del correspondiente marco legal para poder ejecutar a través de esta el cumplimiento del laudo. Es necesario tomar en cuenta que un Estado, conforme a la Convención de Nueva York[4], puede excusarse de la ejecución de un laudo cuando este sea contrario al orden público. Por ello, es preciso determinar si un Class Arbitration implicaría algún tipo de contradicción con el orden público de aquel país en que busca ejecutar el laudo, ya que podría declararse inejecutable el laudo por esto, rindiendo ineficaz el proceso arbitral llevado.

se estaría otorgando legitimidad procesal a personas que no han otorgado su anuencia para participar en el proceso

Concluyendo con las implicaciones extrínsecas, también tiene que tomarse en cuenta la “crisis” actual del arbitraje de inversión. Esta “crisis” consta de un movimiento internacional de sustituir los tribunales arbitrales en materia de inversión por cortes internacionales permanentes en materia de inversión. Gran parte de este movimiento subyace en el hecho de que se considera que se ha abusado de los tratados de inversión para acceder a instituciones como el CIADI, es decir, se sustenta que en muchos casos no existe consentimiento expreso de las partes para llevar a cabo un proceso arbitral por los tribunales que han interpretado de manera demasiada amplia las protecciones que otorgan los tratados.[5]

La implementación del Class Arbitration en materia de inversión podría ahondar estas críticas, ya que a través de este proceso se estaría otorgando legitimidad procesal a personas que no han otorgado su anuencia para participar en el proceso y que muchas veces ni siquiera participan dentro del mismo.

En cuanto a las implicaciones intrínsecas, se comenzará con las relacionadas a la admisibilidad de la materia. La admisibilidad se entiende como la posibilidad de procedencia de una materia en relación a las normas procesales aplicables al respectivo arbitraje.[6] En el caso del CIADI, la cuestión es poder determinar si las normas procedimentales permiten un Class Arbitration.

En esta clase de procesos, el problema es poder cumplir con el principio de debido proceso y, a su vez, satisfacer los intereses de cada sujeto, cuando existe una enorme cantidad de los mismos. Por el momento no existe una regla general que solucione este problema, solo podrá ser determinado en cada caso en concreto por el tribunal arbitral, con base en el artículo 44 del Convenio de Washington [7], como así lo estableció el tribunal arbitral en Abaclat [8]. Ahora, en otras instituciones o tribunales ad hoc, las implicaciones en relación de la admisibilidad variarán dependiendo de sus reglas procedimentales.

un Class Arbitration acarrea una implicación fundamental, el poder determinar si un tribunal de arbitraje de inversión es competente para conocer de una controversia cuando la parte demandante está conformada, entre otras, por personas que no participan en el proceso y por personas que nunca acordaron someterse a un proceso arbitral

La jurisdicción se entiende como la competencia que tiene el tribunal arbitral para conocer sobre una controversia. Dicha jurisdicción se divide, a grandes rasgos, principalmente en ratione personae y ratione materiae. En razón de las personas involucradas [9], un Class Arbitration acarrea una implicación fundamental, el poder determinar si un tribunal de arbitraje de inversión es competente para conocer de una controversia cuando la parte demandante está conformada, entre otras, por personas que no participan en el proceso y por personas que nunca acordaron someterse a un proceso arbitral.

Puede abstraerse de la consideración sobre jurisdicción que han hechos los tribunales arbitrales del CIADI [10] que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, es absolutamente necesario que todas las partes involucradas otorguen su consentimiento. De esto se puede concluir que un tribunal arbitral no tiene competencia en razón de las personas en un Class Arbitration. En cuanto a la jurisdicción en razón de la materia, parece no haber implicación relevante alguna [11].

un class arbitration implica dar prevalencia a la función de representatividad sobre el principio de autonomía de voluntad de las partes

Por último, existe un debate sobre si un Class Arbitration puede incidir sobre la naturaleza del proceso en sí. Por un lado, es argumentable que sí modifica la naturaleza, ya que implica dar prevalencia a la función de representatividad sobre el principio de autonomía de voluntad de las partes y el principio de relatividad contractual, como también el gran número de sujetos afecta las características de celeridad y confidencialidad pertinentes a un proceso arbitral.[12] En realidad, esta postura se ve mermada en el arbitraje de inversión, donde los procesos se caracterizan por ser mucho más prolongados que en materia comercial y donde predomina el principio de transparencia sobre la confidencialidad en miras del interés público. Por otro lado, se sostiene que no afecta la naturaleza, ya que conlleva las mismas consecuencias que otros procesos con multiplicidad de partes. Es decir, en aras de la protección de los derechos de la “masa”, se estima el principio de autonomía de la voluntad conjunto a otros principios como el del debido proceso y justicia efectiva.[13]

Tercera Parte

la implicación del Class Arbitration más importante es la relacionada con la jurisdicción ratione personae

Con base en todo lo anterior, puede llegarse a varias conclusiones. Primero, que la implicación del Class Arbitration más importante es la relacionada con la jurisdicción ratione personae. La única manera en la que se debería entender procedente esta clase de proceso es cuando todas las partes involucradas hayan otorgado su anuencia expresa y específica en la materia. Es decir, se estaría modificando la figura en su versión estadounidense, eliminando la posibilidad de representación de un grupo que no esté perfectamente delimitado y/o cuyos integrantes no hayan consentido al proceso de manera individual. De esta forma se cumple con el principio de autonomía de la voluntad de las partes y, a su vez, se puede disfrutar de las ventajas que conlleva este tipo de proceso. De igual manera, esto resuelve las implicaciones negativas relacionadas con las partes, ya que si estas, conscientes de las consecuencias de su decisión, han acordado llevar este tipo de proceso, entonces no existe problemática alguna.

Con la misma implementación de reglas claras y acuciosas puede llegar a prevenirse la presentación de demandas especulativas

Segundo, es necesario que las instituciones se pronuncien al respecto de la presente figura. Las implicaciones relacionadas a la admisibilidad y a la generación de incentivos perversos solo pueden ser subsanadas por estas, sea ya, permitiéndolo o no. En caso de permitirlas, es necesario crear e implementar medios procedimentales especiales, para poder establecer un balance entre el debido proceso y los intereses de los sujetos procesales. Con la misma implementación de reglas claras y acuciosas puede llegar a prevenirse la presentación de demandas especulativas que pretendan daño para alguna de las partes y que demeriten esta clase de procesos [14]. Por último, también es necesario que los Estados hagan lo mismo, para poder determinar sobre la ejecutabilidad de un laudo devenido de un Class Arbitration dentro de un marco legal en específico.

[1] Does Class Arbitration “Change the Nature” of Arbitration? Stolt-Nielsen, AT&T, and a Return to First Principles, S.I. Strong, https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlaw201-2721.pdf

[2] Países como Alemania y España han adoptado normas procesales, bastante específicas y en armonía con su sistema legal, para regular el Class Arbitration, como puede verificarse en el siguiente artículo: The Future of Class, Mass, and Collective Arbitration, S. I. Strong, disponible en: http://kluwerarbitrationblog.com/2014/05/22/the-future-of-class-mass-and-collective-arbitration/

[3] Jurisdicción y Admisibilidad, enlace: http://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=148071126119097096099083086011024024033013028061061031073024081074121116120113082022007103016062046034116123085109097113025064103080042053020065107085080114099017010049065067064093006116006120083012012102071028001079026105082064124084114095010024026068&EXT=pdf

[4] Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados a Nacionales de Otros Estados (Washington, 1965)

[5] Ob. Cit., Abaclat, Párrafo 534

[6] Al Sharmani: Requirements Ratione Personae

[7] En Abaclat, Ufficio y Giovanni se desestima la posibilidad que los respectivos procesos sean llevados a través de una acción de clase dado que existe una aceptación y sumisión de cada uno de los sujetos para que se lleve a cabo el proceso arbitral.

[8] Escobar: Requirements Ratione Materia

[9] La Corte Suprema de los Estados Unidos es la mayor exponente de esta tendencia, como puede apreciarse en Stolt-Nielsen.

[10] SUPRA

[11] Ob. Cit., Abaclat, párrafo 516

[12] Ob. Cit., Lea Haber Kuck y Gregory A. Litt

[13] Artículo 5 de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958)

[14] Artículo de Born, http://globalarbitrationreview.com/news/article/35493/game-tribunals-winter-coming-warns-born/

Bibliografía:

Abaclat and others v. Argentina, todo el proceso, enlace: http://www.italaw.com/cases/35

Abaclat and others v. Argentina, decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, enlace: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0236.pdf

Ambiente Ufficio S. p. A. and others v. Argentina, todo el proceso, enlace: http://www.italaw.com/cases/1750

Ambiente Ufficio S. p. A. and others v. Argentina, decisión sobre la jurisdicción y admisibilidad, enlace: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1276.pdf

Desirability of International Class Arbitration, Dana H. Freyer y Gregory A. Litt, enlace: https://www.skadden.com/sites/default/files/publications/Publications2487_0.pdf

International Class Arbitration, Lea Haber Kuck y Gregory A. Litt, Chapter 30, enlace: https://www.skadden.com/sites/default/files/publications/Chapter%2030%20%20International%20Class%20Arbitration.pdf

ITA-ASIL 2014: Mass and Class Claims in Arbitration, Adam Raviv, enlace: http://kluwerarbitrationblog.com/2014/04/22/ita-asil-conference-mass-and-class-claims-in-arbitration/

The Future of Class, Mass, and Collective Arbitration, S. I. Strong, enlace http://kluwerarbitrationblog.com/2014/05/22/the-future-of-class-mass-and-collective-arbitration/

Mass Claims in Investment Arbitration – The Need of the Hour, Deepu Jojo Seshuma,   http://kluwerarbitrationblog.com/2015/03/04/mass-claims-in-investment-arbitration-the-need-of-the-hour/

Heir of Abaclat? Mass and Multiparty Proceedings: Ambiente Ufficio S.P.A. V. Argentine Republic, S.I. Strong, enlace http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2366526

Does Class Arbitration “Change the Nature” of Arbitration? Stolt-Nielsen, AT&T, and a Return to First Principles, S.I. Strong, https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationlaw201-2721.pdf

The United States Supreme Court and Class Arbitration: A Tragedy of Errors, Gary Born & Claudio Salas, https://wilmerhale.com/uploadedFiles/WilmerHale_Shared_Content/Files/Editorial/Publication/Born_Salas_final_proof_S12.pdf

Argentina’s Sovereign Debt Default Cases: Some Recent Developments in a Continuing Saga, Michail Risvas, http://www.ejiltalk.org/argentinas-sovereign-debt-default-cases-some-recent-developments-in-a-continuing-saga/

The Future of Large-Scale Claims in Investment Treaty Arbitration ITA-ASIL Conference: Mass and Class Claims in Arbitration Washington, DC, April 9, 2014, Carolyn B. Lamm

La mierda de Cornell, enlace: https://www.law.cornell.edu/wex/class_action

Jurisdicción y Admisibilidad, enlace: http://poseidon01.ssrn.com/delivery.php?ID=148071126119097096099083086011024024033013028061061031073024081074121116120113082022007103016062046034116123085109097113025064103080042053020065107085080114099017010049065067064093006116006120083012012102071028001079026105082064124084114095010024026068&EXT=pdf

Artículo de Born, http://globalarbitrationreview.com/news/article/35493/game-tribunals-winter-coming-warns-born/

Al Sharmani: Requirements Ratione Personae

Escobar: Requirements Ratione Materia

Veronica Smink, A diez años del ‘default’: ¿cuánto sigue debiendo Argentina?, BBC Mundo, Disponible en: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2011/12/111222_argentina_default_una_decada_despues_vs.shtml

Informe anual del CIADI

* Alfredo Muñoz-Ledo Descamps, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, es además Abogado y Notario por la Universidad Francisco Marroquín. Su trayectoria ha tenido un especial enfoque en arbitraje internacional comercial y de inversión y contrataciones internacionales, en razón de la práctica y estudios en las universidades de Hamline, Queen Mary, Harvard y Cambridge.

Actualmente, es Director Jurídico de G7, Grupo Empresarial, y entrenador del equipo de la Universidad Francisco Marroquín que estará participando en la Quinta Competencia de Arbitraje Internacional de Inversión Washington D.C., 2018 organizada por la American University y la Universidad del Externado de Colombia; Muñoz-Ledo es árbitro en la misma competencia.

Con extensiva experiencia en competencias internacionales de arbitraje, tanto como entrenador como participante, ha obtenido varias distinciones como campeón y como miembro del equipo mejor clasificado.

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