Un grupo de profesionales del arbitraje en Iberoamérica analizan, según sus puntos de vista y experiencia, las tendencias que pueden marcar el camino del arbitraje internacional en 2021. A través de sus intervenciones, ahondamos en algunos de los temas clave que pueden decidir el desarrollo del sector en este año que entra: financiación de terceros, tecnología, competitividad de los centros de arbitraje, incidencia del Covid19, mediación empresarial, IA, Brexit, energías renovables o seguridad cibernética.

A continuación, los testimonios de Cecilia Flores Rueda, Giusseppi Vera, Ángela Cámara Chumbes, Jorge I. Aguilar Torres, Elena Gutiérrez García de Cortázar, Orlando Palominos, Romina Gilda Rivero y Luis Enrique Ames.

Cecilia Flores Rueda, árbitro, socio fundador en FloresRueda Abogados, Counsel en Institute for Transnational Arbitration (México).

Cecilia Flores RuedaEn 2021, los estragos causados por la COVID-19 seguramente seguirán marcando la pauta en los temas arbitrales, en particular, lo relativo a la forma en que la pandemia puede o debe ser entendida como un evento de fuerza mayor en una disputa.

En el arbitraje comercial probablemente surgirán reclamaciones por incumplimientos contractuales a raíz de la pandemia; y en el arbitraje de inversión, posiblemente los inversionistas presenten reclamaciones en el sentido de que el Estado incumplió algún compromiso de protección de sus inversiones y éste, a su vez, señale que el supuesto incumplimiento no es sino la acción o la política que se vio obligado a implementar, ante la crsis sanitaria y económica derivada del virus SARS-CoV-2.

También es probable que cobre auge el financiamiento de arbitrajes. La figura del Third Party Founder o fondeador no es nueva en el arbitraje comercial ni en el arbitraje de inversión; sin embargo, hasta antes de la pandemia, se recurría a esta figura de manera limitada. La diferencia ahora consistirá en que las personas físicas o morales encontrarán en esta figura una alternativa atractiva ante los estragos económicos causados por la COVID-19. A su vez, el uso de esta figura seguramente permitirá que se estudie con mayor detalle cuál es el estándar que se debe cumplir para que un tribunal arbitral ordene una garantía sobre las costas (Security for Costs).

Para Giusseppi Vera, socio Fundador en Vera, Espinoza & Prado Abogados (Perú).

Giusseppi VeraConsidero que durante el 2021 se va a seguir presenciando las consecuencias de lo que significó el confinamiento producto de la Covid-19 durante el pasado año en todo el mundo. Sin ir muy lejos, hace pocos días el Primer Ministro inglés decretó nuevamente esa medida ante la rápida propagación de la nueva cepa del virus. No sería extraño que otros países la sigan.

Siendo ese el estado de cosas ocurrido en 2020 y lo que se puede dar también este 2021, es muy probable que las controversias que más se generen durante este año en materia de arbitraje internacional, esté centrada, en gran medida, en casos sobre incumplimientos que tengan como fundamentos la inejecución de obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor; donde la discusión se centre en cláusulas rebus sic stantibus, prohibiciones administrativas del gobierno de alguna de las partes que hayan impedido cumplir el contrato o cualquier otro fundamento para acreditar la exención de responsabilidad.

Asimismo, la teoría de la imprevisión (excesiva onerosidad de la prestación) cuando el cumplimiento del contrato en los términos pactados, genere un grave desequilibrio para una de las partes, permitirá estar ante casos en que se discuta:

  1. la reducción de la prestación;
  2. el aumento de la contraprestación; o,
  3. la resolución del contrato.

La discusión entonces estará centrada en aspectos como la previsibilidad del Covid-19, la razonabilidad, la magnitud de los daños y perjuicios, etc. Situación adicional será verificar la LEX ARBITRI y como ésta regula la materia controvertida.

Otro aspecto importante a tener en cuenta para el arbitraje, es que a partir de la pandemia, considero que partes que antes no pactaban cláusula arbitral para sus contratos de carácter internacional, ahora lo harán pues el mecanismo arbitral es más flexible y célere que el judicial de cualquier país, el cual en la mayoría de países reportó suspensión de plazos procesales y reprogramación de audiencias.

Por último, en la misma línea de lo anterior, este 2021 es la oportunidad para que los Centros de Arbitraje sean más competitivos, modernizando sus reglamentos, acorde a la nueva realidad y potenciando de esta manera que sean elegibles para administrar arbitrajes internacionales. Quienes no se hayan adaptado o no lo hagan durante este año, perderán opciones.

Ángela Cámara Chumbes, asociada principal en Estudio Echecopar (Perú):

Angela Cámara ChumbesBajo mi impresión, lo principal estará relacionado con la eficiencia en los procesos y los efectos económicos de la pandemia Covid19:

(i) Búsqueda de eficiencia en los procesos: la virtualidad nos ha enseñado que los arbitrajes pueden ser aún más eficiente en cuanto a su conducción y costos, evitando el papel y audiencias presenciales. Sobre todo, el ahorro de costos en medio de una crisis económica, creo que será un aspecto relevante para quienes decidan arbitrar.

Actuaciones que antes de la pandemia de manera automática hubiesen sido presenciales estimo que pasarán por un filtro más agudo de “necesidad”. Con esto no digo que en adelante todo será virtual, pero sí creo que se ha vuelto una alternativa más atractiva. De la mano con ello debería haber más conciencia sobre la importancia de la seguridad cibernética.

(ii) Los efectos económicos de la pandemia en el tipo y número de controversias llevadas a arbitraje. En el caso de arbitrajes de inversión, es probable que inversionistas que se vieron afectados por medidas vinculadas a la pandemia adoptadas por el Estado receptor de su inversión, y que ya agotaron negociaciones con Estados, inicien arbitrajes si no lo han hecho hasta el momento. En el caso de arbitrajes comerciales, desde el año pasado veíamos un incremento de casos relacionados a incumplimientos contractuales vinculados de manera directa o indirecta con los efectos de la pandemia. En 2021 es probable que esta tendencia continúe.

Para Jorge I. Aguilar Torres, abogado y árbitro (México).

JORGE I. AGUILAR TORRESUn tema clave para el desarrollo en el arbitraje internacional será la electronificación integral de los procedimientos arbitrales, lo que entre otras cosas, permitirá que árbitros, peritos y abogados participen en mayor medida en otras latitudes, lo que entre otras cosas, refrescará la integración de tribunales arbitrales, con integrantes experimentados que no han participado en arbitrajes en la región y/o relacionados con alguna de las partes, en abono de los principios de independencia e imparcialidad.

A la par, el desarrollo de nuevas aplicaciones especializadas para audiencias arbitrales y para la digitalización, envío, almacenaje, captura, consulta y administración de documentos dinamizarán los procedimientos arbitrales; en el mismo sentido ocurrirá con la tecnología Blockchain para la certificación y trazabilidad de documentos tanto en la relación contractual como en los procesos arbitrales.

Y finalmente, el cierre de los tribunales jurisdiccionales “invitará”, promoverá o simplemente hará más atractivo el cambio de los actores económicos reticentes o ignorantes del arbitraje comercial; en virtud de que los mecanismos alternativos (adecuados) de solución de conflictos no se detienen con el confinamiento pandémico, al contrario, se posicionan como la mejor opción para el futuro a corto y mediano plazo en la regulación y cumplimiento de las relaciones comerciales domésticas e internacionales.

Elena Gutiérrez García de Cortázar, árbitro internacional (España).

Elena Gutiérrez García de CortázarEn 2021 veremos muchos arbitrajes comerciales y de inversión relacionados con la pandemia (por incumplientos de contrato en el caso de arbitraje comercial o medidas adoptadas por Estados para luchar contra el Covid).

Las nuevas tecnologías seguirán jugando un papel importante y más de la mitad de las audiencias serán virtuales. Espero ver también un incremento en el uso de la inteligencia artificial y en el de la mediación empresarial.

Habrá un incremento de arbitrajes de inversión y comerciales en relación con Life Sciences y empezaremos a ver arbitrajes vinculados a reestructuraciones que creo ocurrirán cono consecuencia de la crisis económica que seguirá a la pandemia pero quizá ya en 2022.

Orlando Palominos, Senior Associate, Morales & Besa (Chile).

Seen by Orlando Palominos at 1609974951541.Vienen desarrollos importantes como consecuencia de los efectos del Covid en negociaciones truncadas, contratos frustrados o que fueron incumplidos, o contratos cuyo cumplimiento se ha hecho mucho más oneroso.

En ese área, me parece que un trend importante podrían ser los arbitrajes contra los distintos Estados que han tomado medidas que pueden afectar las inversiones, tanto desde el punto de vista de arbitraje comercial contra el Estado como de arbitrajes de inversión.

También veo que se pueden venir conflictos con partes que han entrado en insolvencia o inciarían procedimientos de quiebra, lo que generaría interesantes temas en la relacion entre arbitraje e insolvencia (muchas leyes, incluida la chilena) establecen reglas de suspensión o acumulación especial en ciertos casos.

Romina Gilda Rivero, asociada Enyo Law LLP (Reino Unido).

Romina Gilda RiveroVeo un incremento de la cantidad de arbitrajes en general debido a la “virtualización” de los procesos: las limitaciones que trae aparejado el Covid-19, entre ellas, el cierre o acceso limitado a las cortes domésticas, y las nuevas y más claras reglamentaciones de los Tribunales arbitrales, incluyendo el uso y reglamentación de herramientas virtuales, van a resultar en un incremento de casos de arbitraje en general. Este puede tornarse en un incremento sólido y sostenido en el tiempo si las partes que antes dudaban de dirimir diferencias a través del arbitraje por problemas de desconfianza o desconocimiento del proceso ahora se encuentran impulsadas a someter sus diferencias a arbitrajes y ahí empezar a conocer sus ventajas y confianza en los procesos.

Una de la regiones que creo incrementará el uso de arbitrajes es la Latinoamericana, debido a como fue impactado el acceso a la justicia en las cortes domésticas por la crisis sanitaria.

Por otro lado, se puede producir un incremento de arbitrajes comerciales en Inglaterra debido a la incertidumbre que trae aparejado el Brexit y el vacío regulatorio –quizás temporal- en reglamentaciones clave para los litigios comerciales: la incertidumbre respecto de la convención de Lugano y la dificultad de ejecutar sentencias fuera de Gran Bretaña, entre otras, estimulará a las partes a intentar dirimir sus diferencias por medio del arbitraje. Esta tendencia ha sido confirmada en 2020, con un incremento de arbitrajes de la LCIA del 10% con respecto a 2019.

En relación a las inversiones en energía renovable, los arbitrajes en este sector vienen tomando impulso en el ámbito de las inversiones hace ya un par de años, específicamente en petróleo y gas, pero determinados cambios de reglamentación, por ejemplo en Francia, traerán aparejados un crecimiento de arbitrajes de inversión en el ámbito de las energías renovables. Incluso puedo arriesgar a decir que los arbitrajes en energías renovables no solo impactarán el arbitraje de inversiones sino el arbitraje comercial.

Finalmente, voy a aludir tambien al incremento en arbitrajes de la construcción, un sector que ha venido en alza y ha sido impactado específicamente por el Covid-19 que se ha vuelto cada vez más técnico y quizás más “profesionalizado”, en el cual las empresas de construcción ponen más y más confianza.

Luis Enrique Ames, árbitro del RNA-OSCE (Perú).

Luis Enrique AmesUna de las tendencias que marcará el Arbitraje Internacional en 2021 son las nuevas Reglas de Arbitraje de la CCI; que entraron en vigencia a partir del 1 de enero de 2021.

Las Reglas de la ICC incluyen la necesidad de divulgar los acuerdos de financiamiento de terceros (con la finalidad de transparentar información), la ampliación de los poderes del tribunal para ordenar la acumulación, consolidación y otorgar premios adicionales, la introducción de disposiciones específicas para atender los arbitrajes de tratados de inversión y el mayor uso de medios electrónicos de comunicación.

En relación a este último cambio, la nueva realidad generada por el COVID 19, ha traído como consecuencia la promoción del “Arbitraje Virtual”, obligando a las partes y árbitros a familiarizarse con: la digitalización de los escritos que se presenten en el desarrollo de las actuaciones arbitrales, audiencias virtuales, firmas digitales; entre otras.

Finalmente, la economía ha sido golpeada mundialmente, generando situaciones irreversibles; con ello, ante los diversos conflictos que puedan generarse el arbitraje se convierte en el medio idóneo para solucionar las diferencias; permitiéndome sugerir que sin olvidarnos del debido proceso en las actuaciones arbitrales, se debería buscar tener arbitrajes más céleres y, por qué no, promover la inclusión de nuevos/as árbitros.

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