Real Hearing. Tan real como en el tribunal


España ha iniciado el procedimiento para retirarse del Tratado de la Carta de la Energía (TCE). Así lo indicó Teresa Ribera, ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico en España, al diario Politico. Sin embargo, aunque abandone, España podrá seguir recibiendo pleitos invocando el TCE durante 20 años, según la cláusula de extinción del tratado.

La ministra dijo mediante un texto que España está “segura” de retirarse del acuerdo, confirma en el artículo el medio Politico que cubrió un encuentro en Praga de Ministerios de Energía de la Unión Europea (ver “Spain pulls out of energy treaty over climate concerns“, Karl Mathiesen, POLITICO, 12.10.2022).

No obstante, el Artículo 47 “Withdrawal” del Tratado contempla un periodo de un año desde la notificación hasta la salida efectiva y, aunque España renuncie, la cláusula de extinción que recoge el Tratado (sunset clause), en este mismo Artículo, permite que sus normas pervivan durante 20 años, lo que significa que los países podrán seguir siendo demandados en base al TCE.

Article 47 (3) “The provisions of this Treaty shall continue to apply to Investments made in the Area of a Contracting Party by Investors of other Contracting Parties or in the Area of other Contracting Parties by Investors of that Contracting Party as of the date when that Contracting Party’s withdrawal from the Treaty takes effect for a period of 20 years from such date.”

Según el medio, Ribera explicó que el proceso para reducir las protecciones del TCE sobre las energías fósiles no había proporcionado mejoras.

Recordemos que el 14 de mayo de 2019, la Comisión Europea adoptó una propuesta de Decisión del Consejo que autorizó las negociaciones para modernizar el TCE. El objetivo de estas negociaciones era revisar las disposiciones del Tratado para que reflejen los estándares de inversión modernos, como las reformas de la UE para la protección de las inversiones.

El 24 de junio de 2022, las Partes Contratantes del TCE se reunieron para confirmar el acuerdo final sobre la modernización del TCE y aprobar la Comunicación Pública en la que se explican los principales cambios contenidos en este acuerdo. Entre lo recogido en el acuerdo se prohibe a los inversores europeos presentar demandas inversor-Estado contra Estados miembros de la Unión Europea. También se eliminará de manera gradual la protección a la actividad inversora en la industria fósil.

En relación con la industria fósil, el borrador de acuerdo refleja, bajo el epígrafe “Flexibilidad”: “Excluir la protección de las inversiones en combustibles fósiles en sus territorios, teniendo en cuenta sus objetivos individuales de seguridad energética y clima. Por ejemplo, la UE y el Reino Unido han optado por excluir las inversiones relacionadas con los combustibles fósiles de la protección de las inversiones en virtud del TCE, incluso para las inversiones existentes a partir de la entrada en vigor de las disposiciones pertinentes y para las nuevas inversiones realizadas después del 15 de agosto de 2023 a partir de esa fecha, con excepciones limitadas.

El documento “Decision of the Energy Charter Conference” (Brussels, 24 de junio, 2022, CCDEC) explica los principales cambios contenidos en al acuerdo de principio. Tras la finalización de una revisión editorial y jurídica, el proyecto de texto se comunicará a las partes contratantes antes del 22 de agosto para su adopción por la Conferencia de la Carta de la Energía el 22 de noviembre de 2022.

El grupo de modernización del Tratado ha trabajado durante los últimos tres años, a través de diferentes reuniones en las que abordan la negociación sobre los diferentes estándares que cubre el TCE.

Tribunales arbitrales y TCE

En junio de 2022, un tribunal de arbitraje de la Stockholm Chamber of Commerce (SCC) dio la razón a España en el arbitraje de inversiones de las compañías danesas inversoras en energías renovables Green Power y Obton haciendo prevalecer la ley de la Unión Europea sobre la Carta de la Energía.

Todas las demandas de arbitraje de inversiones recibidas por España (que rondan las 50) han invocado el incumplimiento del TCE. El país ha ido viendo en los últimos años como lo condenaban en la mayor parte de los casos a asumir indemnizaciones a favor de las empresas inversoras en energías renovables, tras el retiro de los subsidios entre 2010 y 2014. Si bien es cierto que el monto comprometido casi siempre ha estado lejos de lo reclamado por las compañías.

En septiembre de 2019, la Secretaría del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) publicó el laudo del arbitraje de inversiones entre Operafund y Schwab Holding y España (indemnización de 30M€ a favor de los inversores), y junto al documento la Opinión Disidente del árbitro Philippe Sands, designado por España, sobre responsabilidad y daños.

Sands explica que lamenta: “no poder compartir la conclusión de la mayoría en cuanto a la responsabilidad y los daños, en el sentido de que España haya infringido el artículo 10 del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE)”. Y continúa: “Lamento, además, que la mayoría no haya establecido un estándar jurídico aplicable a su conclusión sobre las expectativas legítimas, y no haya dado explicaciones o razones sobre una serie de puntos importantes, entre ellos la sustitución de sus puntos de vista sobre el Derecho español por los adoptados por el Tribunal Supremo español en relación con el significado y efecto del RD 661/2007”.

En otro de los párrafos, Sands hace referencia al medioambiente y a la nueva realidad climática: “las Demandantes no fueron privadas de sus inversiones, si bien los ingresos que ellas generaban fueron reducidos. Esta reducción se enmarca dentro del “margen de cambio aceptable”; en el contexto de los retos económicos y medioambientales a los que se vio enfrentado España, y de las generosas tasas de retorno ofrecidas por el RD 661/2007, que crearon una burbuja de grandes rentabilidades para los inversores, España ha optado en su lugar por un enfoque equilibrado.”

Informe sobre influencia del TCE en el cambio climático

En marzo de 2022, el informe “The Energy Charter Treaty, Climate Change and Clean Energy Transition. A Study of the Jurisprudence“, realizado por el think tank Climate Change Counsel (CCC), con sede en Estocolmo, mostraba que las cuestiones relativas al cambio climático y a la transición energética han estado ausentes de los laudos arbitrales en el marco del Tratado sobre la Carta de la Energía.

El documento era tajante al afirmar que cuando todos los Estados miembros del Tratado han firmado el Acuerdo de París y se han comprometido a reducciones significativas de las emisiones de carbono en la próxima década para cumplir sus compromisos, se exponen a las demandas de los inversores exptranjeros invocándolo y desafiando las nuevas leyes impulsadas por los Gobiernos para cumplir los compromisos climáticos.

Escribe un comentario

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.