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II. La consulta de los pueblos indígenas en el marco del arbitraje de inversión

Ante esta posible ambigüedad de la aplicación del Convenio 169 de la OIT, es importante evaluar cómo los Tribunales Arbitrales han conciliado los derechos mínimos de protección al inversionista y los derechos de los pueblos indígenas.

En el caso Glamis Gold v Estados Unidos, la compañía minera canadiense inició un reclamo contra Estados Unidos en virtud del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA). Glamis Gold reclamó la expropiación de los derechos mineros aduciendo que el gobierno no permitió la operación minera ante la posibilidad de afectarse un sitio sagrado de nativos americanos.

El Tribunal Arbitral dejó en claro que se abstendría de comentar sobre los intereses de pueblos indígenas o la necesidad de una regulación pública por parte del Estado, ya que estos problemas no estaban directamente relacionados con su decisión. La decisión dejo mucho que desear al dejar la cuestión por un lado y dejarla para “futuros tribunales arbitrales.”¹

Posteriormente, el caso Grand River v Estados Unidos abrió la posibilidad de que se discutieran temas como la consulta a los pueblos indígenas en los arbitrajes de inversión. Para el efecto, se señaló por el Tribunal Arbitral que en futuros tribunales se puede evaluar la incorporación de los derechos indígenas en el arbitraje de inversión cuando estos derechos son relevantes y apropiados.²

Finalmente, en el caso Bear Creek Mining Corporation vs. Perú, se hizo el pronunciamiento más importante sobre la consulta a los pueblos indígenas en el contexto del arbitraje de inversión. En el caso en cuestión, la inversión fue llevada a cabo en una zona en las cual los derechos de diversas comunidades de pueblos indígenas estaban totalmente involucrados, conforme al derecho nacional e internacional.

En medio de protestas y oposición social de comunidades de los distritos de Huacullani, Kelluyo, Zepita, Pizacoma, Pomata, Desaguadero, Ilave Yunguyo y Puno, se solicitó la suspensión de las actividades del Proyecto Santa Ana. Fue así, como el Gobierno en respuesta a la conflictividad social, suspendió el trámite de la licencia ambiental y la autorización para operar el proyecto Santa Ana. Por esa razón, Bear Creek inició un reclamo arbitral bajo el Tratado de Libre Comercio suscrito entre Canadá y la República del Perú.

En este caso, las disposiciones del Convenio 169 de la OIT fueron de particular relevancia. En el apartado del razonamiento del Tribunal Arbitral se señaló:

En primer lugar, tal como señala el Prof. Sands, el Convenio 169 de la OIT impone obligaciones directas solo a los Estados. Contrariamente a los argumentos de la Demandada, las empresas privadas no pueden “incumplir” el Convenio 169 de la OIT porque este no les impone obligaciones directas. El Convenio adopta principios sobre cómo deben realizarse las consultas comunitarias, pero no establece obligaciones de resultado. No otorga a las comunidades el poder de veto sobre un proyecto. Lo que hay que analizar es si las consultas se realizaron de buena fe, de acuerdo con las circunstancias del Proyecto y la comunidad afectada, y con el objeto de llegar a un acuerdo. Tal como se concluyó supra en este Laudo, la Demandada no vulneró esa expectativa.”

Por lo anterior, se condenó al Estado de Perú por el monto de 18, 237,592 de dólares americanos en concepto de indemnización, y se obligó al Estado al pago del 75% de los costos del arbitraje de la Demandante equivalentes a 5, 986,183 dólares americanos.

Ante la nueva tendencia de Latinoamérica de suspender actividades económicas con fundamento en el Convenio 169 de la OIT, los reclamos de inversión seguirán aumentando.

Actualmente, Guatemala enfrenta un posible reclamo de 300,000,000 de dólares americanos por la suspensión del proyecto de minería de oro Tambor³. En concreto, el reclamo se hace bajo el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana por la suspensión de las actividades mineras ante la solicitud de una Organización No Gubernamental que invocaba el no cumplimiento del Convenio 169 de la OIT.

Adicionalmente, hay que evaluar el desenlace de casos como Cosigo Resources, v. Colombia, un arbitraje de inversión bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI con consideraciones bajo el Convenio 169 de la OIT.

III. Conclusión

La tendencia que parece inaugurar Bear Creek debe tomarse con cautela por parte de los Estados latinoamericanos. Aplicar la Convención 169 de la OIT como mecanismo para violar estándares de protección al inversionista, solo habilita la posibilidad de iniciar un reclamo de inversión.

Los Estados latinoamericanos no deben olvidar que el Convenio 169 le impone la carga al Estado de realizar la consulta, no al inversionista. El reto consiste, por ello, en asegurar el debido equilibrio entre las garantías del inversor y el derecho a consultar por parte del Estado. Para esto, debe tenerse en cuenta que el arbitraje internacional de inversiones puede llegar a ser un mecanismo que delimite ese equilibrio.

¹ “These issues were extensively argued in this case and considered by the Tribunal. However, given the Tribunal’s holdings, the Tribunal is not required to decide many of the most controversial issues raised in this proceeding. The Tribunal observes that a few awards have made statements not required by the case before it. The Tribunal does not agree with this tendency; it believes that its casespecific mandate and the respect demanded for the difficult task faced squarely by some future tribunal instead argues for it to confine its decision to the issues presented.”

² “All members of the Tribunal agree that the U.S. states, in developing and implementing the MSA, do not appear to have been at all sensitive to the particular rights and interests of the Claimants or the indigenous nations of which they are citizens, including those interests in maintaining and developing cross-border trade relations in accordance with longstanding traditions in promoting economic development opportunities for indigenous communities. The Tribunal cannot avoid noting the strong international policy and standards articulated in numerous written instruments and interpretive decisions that favor state action to promote such rights and interests of indigenous peoples.”

³ Daniel Kappes and Kappes Cassiday & Associates v Guatemala.

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