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Mauricio Duarte* aborda, en esta ocasión, la compatibilidad del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo con el arbitraje de inversión. El artículo tiene un enfoque regional y adquiere importancia por la proximidad del VI Seminario Internacional de Arbitraje de Inversión que se realizará en Bolivia los días 27 y 28 de septiembre.

I. Introducción

En los últimos años, casos provenientes de México, Brasil, Colombia y Perú, permiten que se concluya que el arbitraje de inversión ha crecido en la región latinoamericana y tiene configuraciones de más desarrollo en el futuro.

El arbitraje de inversión se desarrolló lentamente en América Latina como consecuencia de fuertes críticas sobre este mecanismo alternativo para solucionar controversias. A pesar de lo anterior, el arbitraje de inversión ha cobrado protagonismo en el marco de la suscripción de tratados bilaterales en materia de inversiones que establecen como mecanismo de solución de controversias el arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

Uno de los temas más importantes en Latinoamérica es la intersección entre las áreas del derecho de inversión, el derecho ambiental y los derechos humanos. Incluso, en ocasiones, pareciera que se generan obligaciones contradictorias para los Estados.

Uno de los casos contemporáneos es la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes (“Convenio 169”), frente a las expectativas de los inversionistas. El artículo 15 en su numeral 2 establece textualmente:

“2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

Es decir, el Convenio 169 establece la obligación a los Estados, no al inversionista, a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y, en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se consideren medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente. Es así, como ese deber de consulta debe hacerse de buena fe y en una forma apropiada.

A pesar de todo lo anterior, los derechos de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169 de la OIT siguen siendo ambiguos. Por esa confusión, los mismos Estados han suspendido o cancelado operaciones mineras, hidroeléctricas y petroleras de inversionistas.

*Abogado y notario en Guatemala con Maestría en Derecho Anglosajón. Abogado de la firma QIL+4 Asociados.

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