Wilder Alejandro Sánchez y Lucia Scripcari* ponen en contexto la industria armamentística y sus nexos con el arbitraje internacional poniendo el foco en un tema tan candente como es la consecución de transparencia en sectores que buscan especialmente confidencialidad. Publicado originalmente en inglés en International Policy Digest (“Between Confidentiality and Transparency: Arbitration and Arms Transfers“).
La venta de equipos militares es una industria global conocida por su alto grado de secreto. Después de todo, las fuerzas armadas no quieren que adversarios potenciales sepan qué tipo de equipo están comprando, los aspectos técnicos de dichos sistemas, cuántos sistemas/plataformas se están adquiriendo y otros detalles sobre equipos militares que podrían poner en peligro la seguridad nacional. Del mismo modo, el arbitraje puede ser confidencial, eso es lo que hace que el procedimiento arbitral sea más atractivo para los clientes que acudir a los tribunales de justicia, que harían públicas sus decisiones.
En 2018, una filtración de WikiLeaks de miles de documentos confidenciales, incluidos muchos de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), proporcionó una idea de la cantidad de dinero involucrada en acuerdos de defensa, así como otra información confidencial conocida solo por las partes involucradas y los árbitros del caso.
La guerra en Yemen
El arbitraje en el que nos centraremos en este análisis se llevó a cabo en la CCI entre GIAT Industries (ahora llamada Nexter Systems), compañía de defensa francesa, y el empresario emiratí Abbas Ibrahim Yousef Al Yousef. Procedimiento que debía ser confidencial, pero respecto al que WikiLeaks tenía otros planes.
Para entender cómo llegamos aquí, resumamos brevemente la situación. El ejército yemení comenzó una nueva ofensiva contra los rebeldes hutíes en 2009, en la provincia norteña de Saada; dos años después, el largamente en el cargo de presidente Ali Abdallah Saleh renunció al poder en favor de su diputado Abdrabbuh Mansour Hadi, tras meses de protestas. El conflicto entre el gobierno y los hutíes se intensificó en 2015, cuando el Estado Islámico aumentó su presencia en el país: “dos atentados suicidas contra mezquitas chiítas en Sanaa, en los que 137 personas fueron asesinadas”, explicaba la BBC. En respuesta a la creciente violencia de otro de sus vecinos, Arabia Saudita creó una coalición de estados del Golfo y otros aliados para reprimir a los rebeldes hutíes. Los ataques aéreos y otras operaciones llevadas a cabo por la coalición han matado no solo a los rebeldes, sino también a los civiles, exacerbando la crisis en Yemen.
Aquí es donde GIAT / Nexter entra en escena. En la década de 1990, GIAT vendió sus tanques Leclerc al ejército de los EAU, y el mencionado Al Yousef estuvo involucrado en esta transacción; resumiremos el caso en la siguiente sección. Las fotos publicadas en las redes sociales, así como los vídeos (en este vídeo, un tanque Leclerc se confunde con un tanque Abraham M1 Abrams), muestran lo que parecen ser tanques Leclerc que operan en Yemen en 2015.
El hecho de que los sistemas en cuestión se utilizaran en un controvertido conflicto yemení hizo que los negocios de GIAT-Al Yousef fueran aún más noticiosos.
Resumen del caso
En cuanto al arbitraje de la CCI, la disputa de 2009 implicó un acuerdo entre Kenoza, una compañía propiedad de Al Yousef, y GIAT, por el cual Kenoza tenía la tarea de comercializar y vender al gobierno de los EAU un total de 388 tanques de combate Leclerc, repuestos y municiones producidos por el fabricante de armas francés con una comisión del 6.5% ($ 235 millones) sobre el precio del contrato de $ 3.6 mil millones.
la disputa de 2009 implicó un acuerdo entre Kenoza, una compañía propiedad de Al Yousef, y GIAT
GIAT concluyó con éxito un contrato con Abu Dhabi para el suministro del equipo mencionado anteriormente, la entidad francesa pagó un total de $ 195 millones a Al Yousef en 2000, pero no pagó los $ 39,755,339 millones restantes de la comisión, alegando que el monto era demasiado excesivo. Además, la demandada (la entidad francesa) afirmó que el período de tiempo en el que el Agente [Al Yousef] facilitó la conclusión del acuerdo de venta fue “sorprendentemente corto” y sugiere que el dinero se utilizó para sobornar a los funcionarios del gobierno de los EAU. Por lo tanto, el demandado no hizo el pago ya que dicho contrato tenía una “causa ilícita” y era contrario a la moral pública.
Al justificar el precio excesivo de la comisión, el Agente (Al Yousef) explicó que “en ese momento el tanque Leclerc era un nuevo concepto pero ‘un proyecto en papel'” y era un reto “vender algo que existía solo en papel”. Además, en su declaración como testigo, mencionó que lo que hizo que los tanques Leclerc fueran más competitivos que los de otros competidores fue su motor de fabricación alemana. Sin embargo, en ese momento (la década de 1990), Alemania había impuesto una prohibición de la venta de armas a Oriente Medio; por lo tanto, Al Yousef argumenta que “emprendió el lobby de las autoridades alemanas que fue fundamental para garantizar que se obtuviera la aprobación o exención necesaria, un proceso que involucró a decisores de los niveles más altos tanto en Francia como en Alemania”.
Con respecto a las acusaciones de corrupción, el Tribunal de la CCI señaló que, aunque no excluye la posibilidad de que los pagos de la comisión se hayan utilizado con fines corruptos u otros fines ilícitos, no hay pruebas suficientes para llegar a una conclusión de tan largo alcance simplemente sobre la base del tamaño de la remuneración acordada. Por lo tanto, el Tribunal dejó esa disputa sin decidir.
Por otro lado, el Tribunal dictaminó que el precio del contrato es de hecho “excesivo según el estándar que el propio Sr. Al Yousef estableció y según cualquier estándar que se planteó en este arbitraje”. Además, el Tribunal señaló que en proporción a los servicios y el riesgo de que el Sr. Al Yousef asumiera la remuneración razonable ganada por el Demandante está muy por debajo del monto contractual.
Por lo tanto, el Tribunal decidió que la compensación del Demandante (Al Yousef) debe reducirse a un monto indeterminado por debajo de $ 195 millones y que los reclamos de pagos adicionales deben desestimarse en todas sus variantes.
El costoso mercado mundial de armas
Para aquellos de nosotros que trabajamos en el negocio de la defensa, el acuerdo GIAT-Yousef-EAU no es sorprendente. Por ejemplo, el Instituto Internacional de Paz e Investigación de Estocolmo (SIPRI) informó en una hoja informativa de abril de 2019 que “el gasto militar global fue de $ 1,822 mil millones en 2018, un aumento del 2.6 por ciento desde 2017 en términos reales” y que “el gasto militar total representó el 2.1 por ciento del producto interno bruto mundial en 2018”. En otras palabras, las cantidades de dinero que se intercambian en estos acuerdos son enormes.
Los cinco mayores compradores del mundo en 2018 fueron Estados Unidos, China, Arabia Saudita, India y Francia. Dado que el caso GIAT involucra a los EAU, esto es lo que SIPRI dice sobre los gastos de defensa de este país: “la estimación más reciente disponible para el gasto militar de los EAU es de $ 22.8 mil millones (dólares estadounidenses actuales) en 2014. Considerando sus operaciones militares en curso en el extranjero y grandes proyectos de adquisición de armas, se puede suponer que su gasto se mantiene o está por encima del nivel de 2014”. De hecho, el país ha seguido adquiriendo y actualizando equipos en los últimos años. Por ejemplo, en noviembre de 2019, la plataforma Jane’s informó que: “los sistemas de defensa aérea Pantsir-S1 de los Emiratos Árabes Unidos (EAU) se están actualizando”.
En cuanto a Francia, la nación europea es un conocido productor de tecnología militar. Solo por nombrar un ejemplo, el Grupo Naval (anteriormente conocido como DCNS) está ayudando a Brasil a fabricar submarinos de ataque diésel-eléctricos clase Scorpene para la Armada brasileña. El astillero también está en proceso de entregar cuatro buques patrulleros en alta mar a Argentina.
Para ilustración, Nexter (anteriormente GIAT) también es un proveedor muy bien establecido de equipos de defensa. Por ejemplo, Jane’s informó en enero que la compañía, en asociación con ECA, está entregando vehículos terrestres no tripulados (UGV) Nerva LG para el programa francés Scorpion. Actualmente, compite por un contrato para 150 nuevos vehículos de combate de infantería con ruedas (IFV) para las fuerzas armadas búlgaras. Aún más, se está asociando con otra potencia mundial de la industria de la defensa, Thales, para “desarrollar un nuevo sistema de armas de múltiples funciones, llamado RAPIDFireNaval, y cumplir con los requisitos potenciales de la Armada francesa para lo que están buscando financiación de la DGA para la primera mitad de 2020.” En otras palabras, las revelaciones de WikiLeaks no han dañado la imagen de Nexter.
Confidencialidad v. Transparencia en el comercio de armas
Un debate eterno en lo que respecta a las transferencias de armas tiene que ver con cuánta información debe hacerse pública sobre tales acuerdos; por decirlo de otra manera, la clave es descubrir cómo lograr un equilibrio entre la confidencialidad y la transparencia. Los ministerios de defensa y las fuerzas armadas tienden a no revelar muchos detalles sobre los acuerdos y las características específicas del equipo en cuestión. Después de todo, las fuerzas armadas del país X no quieren alertar a las fuerzas armadas del país Y (o la entidad criminal Z) sobre qué tipo de equipo X está recibiendo, particularmente si se usará contra Y o Z. Por lo tanto, la confidencialidad sobre los sistemas que serán transferidos es bastante importante.
Los ministerios de defensa y las fuerzas armadas tienden a no revelar muchos detalles sobre los acuerdos y las características específicas del equipo en cuestión
Igual de importante es el coste del contrato. Si bien un acuerdo puede tener un buen precio, desde la perspectiva del comprador, dicha información también puede ser malinterpretada o mal utilizada. Es muy común, por ejemplo, que los políticos de la oposición critiquen las transferencias de armas de un gobierno en funciones y las etiqueten como un desperdicio innecesario de dinero que podría utilizarse para construir carreteras, escuelas u otra infraestructura.
Por otro lado, los ciudadanos de un estado tienen derecho a saber cómo su gobierno está utilizando los fondos estatales. Por lo tanto, la transparencia es necesaria para combatir la corrupción y otras prácticas ilegales, y para comprender mejor lo que los encargados de formular políticas civiles y los líderes militares consideran las principales amenazas de defensa y seguridad de un país, y qué están haciendo para combatirlos. Para ser justos, muchos estados se esfuerzan por promover la transparencia cuando se trata de ofertas de nuevos equipos, qué proveedores compiten por un contrato y cómo se utilizarán los equipos. Por ejemplo, la Agencia de Cooperación de Seguridad de Defensa de los EE. UU. publica contratos relacionados con ventas importantes a sus aliados y socios estadounidenses.
Además, varias entidades no gubernamentales se dedican a arrojar luz sobre las transferencias de armas, como el mencionado SIPRI, la Small Arms Survey (que ha realizado un gran trabajo en la exportación de armas ligeras) y el Forum on the Arms Trade, una “red de expertos de la sociedad civil y un punto de contacto para fortalecer los esfuerzos públicos y abordar las implicaciones humanitarias, económicas y de otro tipo de la transferencia de armas, la asistencia de seguridad y el uso”.
Un último factor a tener en cuenta es el problema de los derechos humanos, y garantizar que las armas transferidas de la entidad X (un gobierno o empresa) al cliente Y no se utilicen para cometer violaciones de los derechos humanos; un ejemplo obvio son los intentos de detener la venta de armas estadounidenses a Arabia Saudita y los EAU, que podrían utilizarse para matar civiles en Yemen.
Está más allá del alcance de este análisis determinar cuánta transparencia debería existir en lo que respecta a las transferencias de armas, y cuánta información debe permanecer confidencial ya que puede afectar a la seguridad nacional de un país. El punto aquí es que esta es una fuente de continuo debate y preocupación. Por lo tanto, el arbitraje se ha convertido en un marco legal popular donde las partes pueden encontrar una resolución para las disputas relacionadas con la transferencia de armas, ya que proporciona la confidencialidad que prefieren las partes, particularmente aquellas en el campo de la defensa (fuerzas armadas, funcionarios estatales e industria).
Transparencia en los procedimientos de arbitraje de la CCI
En 1995, Stephen R. Bond, exsecretario general de la Corte de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) declaró que “si la CCI adoptaba una política de publicación o algo parecido, que mitigara o disminuyera la estricta insistencia en la confidencialidad por parte de la CCI, constituiría un disuasivo significativo para el uso de su arbitraje”.
las partes eligen el arbitraje porque buscan confidencialidad y privacidad, los acontecimientos recientes muestran que las instituciones internacionales reconocen la necesidad de una mayor transparencia
Si bien es cierto que las partes eligen el arbitraje porque buscan confidencialidad y privacidad, los acontecimientos recientes muestran que las instituciones internacionales reconocen la necesidad de una mayor transparencia. Tengamos en cuenta el anuncio de la CCI de que a partir de enero de 2019 se publicarán los laudos de la Corte. Aunque no llegaron como una enmienda a las Reglas de Arbitraje de la CCI, sino a través de una Nota a las Partes y Tribunales de Arbitraje sobre la Realización del Arbitraje en virtud de las Reglas de Arbitraje de la CCI, los nuevos cambios establecen que a menos que las partes opten por la no publicación, los laudos se publicarán dos años después de su notificación a las partes.
Además, cuando haya un acuerdo de confidencialidad entre las partes, la publicación estará sujeta al consentimiento de ambas. Pero, incluso en ausencia de tal acuerdo, las partes pueden objetar fácilmente antes de la publicación sin ninguna obligación de exponer los motivos. Asimismo, de conformidad con la Nota, la Secretaría se reserva el derecho de tener la discreción de publicar laudos que contengan información confidencial.
Por lo tanto, la Cámara Internacional ha reconocido que la Corte Internacional de Arbitraje tiene como objetivo lograr una mayor transparencia en sus prácticas. En este sentido, el enfoque pro-publicación sirve como un instrumento para lograr este objetivo. Sin embargo, el éxito seguirá dependiendo de la discreción de las partes.
Se espera que en asuntos tales como transferencias de armas y otros asuntos de defensa, las partes, en particular las entidades estatales, sean más prudentes y opten por la confidencialidad. Por lo tanto, no debería sorprendernos que estas partes celebren un acuerdo de confidencialidad o se opongan a la publicación del laudo.
¿Por qué Confidencialidad v. Transparencia es de interés público?
El arbitraje de la CCI a menudo es utilizado por Estados y entidades estatales. Según un informe de 2015, aproximadamente el 10 por ciento de los arbitrajes de la CCI involucran a un Estado o a una entidad estatal. El tema de la confidencialidad juega un gran papel cuando ambas partes en disputa son entidades comerciales que se preocupan por su reputación, privacidad, estrategia comercial y socios comerciales. Sin embargo, cuando una de las partes contendientes es una entidad estatal, la disputa se vuelve de naturaleza pública, involucra interés público y, por lo tanto, puede requerir más apertura y transparencia.
Es indiscutible que los ciudadanos tienen derecho a ser informados sobre las disputas en las que está involucrado su respectivo gobierno. En esta situación, el estado puede tener el deber de divulgar, en cierta medida, información sobre la disputa.
Sin embargo, el problema reside cuando el acuerdo de arbitraje entre una entidad estatal y una contraparte contractual privada incluye una cláusula de confidencialidad o cuando las partes concluyen un acuerdo de confidencialidad por separado. En este escenario, ¿cómo se enterarán los ciudadanos, los grupos de interés público y / o las ONG sobre la existencia de estos conflictos?
En última instancia, la transparencia debe ser consensuada ya que, incluso si el estado acepta que cualquier asunto estará abierto al dominio público, es posible que la contraparte contractual privada pueda oponerse.
Conclusiones
Este análisis ha discutido el tema de la transparencia versus la confidencialidad en dos industrias: las transferencias de armas y el arbitraje, que generalmente prefieren confidencialidad. Aunque muchos gobiernos y ejércitos luchan por una mayor transparencia a la hora de adquirir nuevos equipos, los detalles de algunas operaciones siguen siendo confidenciales en nombre de la seguridad nacional. Del mismo modo, ese secretismo es una razón clave por la que se prefiere el arbitraje sobre el litigio, aunque, como hemos expuesto, existe una intención manifiesta de aportar más transparencia, dentro de ciertos parámetros, al arbitraje a través de la publicación, en cierta medida, de los laudos arbitrales.
Las revelaciones del acuerdo y el proceso de arbitraje de GIAT-Al Yousef-EAU a través de WikiLeaks en 2018 fue un evento de fuerza mayor que arrojó luz inesperada a los procedimientos de arbitraje en asuntos de defensa. La pregunta es, ¿qué nivel de transparencia pueden obtener estas industrias en la nueva década mientras mantienen un grado eficiente de confidencialidad?
Las opiniones expresadas en este artículo son solo de los autores y no reflejan necesariamente las de las instituciones con las que los autores están asociados.
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*Sobre los autores: Wilder Alejandro Sanchez es un analista con sede en Washington DC especializado en temas de seguridad geopolítica, militar y cibernética. Lucia Scripcari es una estudiante moldava que está terminando su Licenciatura en Derecho en la Universidad Sehir de Estambul (Turquía).
