Dos laudos recientes (de tribunales CIADI) resolvieron reclamaciones que fueron registradas casi simultáneamente en 2016. Los resultados difirieron, pero en ambas demandas la denuncia principal de violación al tratado fue que los inversionistas habían sido tratados injustamente debido a un cúmulo de medidas y regulaciones contradictorias y arbitrarias que, en su conjunto, configuraban la llamada “montaña rusa regulatoria”, con el concierto de diversos órganos y entes estatales. Gilberto A. Guerrero-Rocca*, LL.M. Program Director, Graduate Studies & Global Engagement, FIU College of Law.
Dos laudos recientes (de tribunales CIADI) resolvieron reclamaciones que fueron registradas casi simultáneamente en 2016. Los resultados difirieron, pero en ambas demandas la denuncia principal de violación al tratado fue que los inversionistas habían sido tratados injustamente debido a un cúmulo de medidas y regulaciones contradictorias y arbitrarias que, en su conjunto, configuraban la llamada “montaña rusa regulatoria”, con el concierto de diversos órganos y entes estatales.
En Eco Oro Minerals Corp. vs. Republic of Colombia (Caso CIADI N° ARB/16/41, Laudo del 9 de septiembre de 2021) (en adelante “Eco Oro”), Colombia justificó cambios extensos en su marco regulatorio minero porque representaban esfuerzos por proteger su medio ambiente; y en Staur Eiendom AS, Ebo Invest AS & Rox Holding AS vs. Republic of Latvia (caso CIADI N° ARB/16/38, Laudo del 28 de febrero de 2020) (en adelante “Staur”) los cambios en las prioridades del Estado anfitrión, junto con la crisis económica mundial (a fines de la década de 2000) detuvieron un importante proyecto de infraestructura liderado por inversionistas extranjeros. Ambos tribunales tenían que decidir si el orden público y las acciones tomadas por cada Estado demandado violaban o no la garantía de trato justo y equitativo (“TJE”, iniciales en inglés “FET”) consagrada en el tratado pertinente.
Ambos tribunales tenían que decidir si el orden público y las acciones tomadas por cada Estado demandado violaban o no la garantía de trato justo y equitativo
En Eco Oro, el tribunal (por mayoría) encontró que Colombia había violado el art. 811 del Tratado¹ (TJE)² porque las medidas tomadas (delimitaciones impulsadas por consideraciones ambientales, entre otras)³ eran arbitrarias, inconsistentes y confusas, en tanta magnitud que el inversionista estuvo sometido a una verdadera “montaña rusa regulatoria”4 donde el demandado “no ha facilitado un entorno legal y comercial estable”.5
En Eco Oro, el tribunal concluyó que las medidas tomadas por diferentes órganos y dependencias estatales equivalían a una “montaña rusa regulatoria” (en violación del TJE), luego de haber comprobado que, al menos, uno de los siguientes factores estaba involucrado:6
(i) si las “expectativas legítimas” de los demandantes fueron – o deberían haber sido – informadas por el ejercicio de la diligencia debida;
(ii) si Colombia incumplió al no facilitar en todo momento un entorno de inversión estable y transparente7; o
(iii) si Colombia incumplió al no actuar de buena fe y, si dicha violación y acciones fueron ejecutadas en una forma inaceptable desde la perspectiva del derecho internacional.
El tribunal determinó que Colombia no proporcionó un entorno estable y transparente y que sus acciones eran inaceptables. Al evaluar lo “arbitrario” y la “arbitrariedad”, el tribunal citó los indicios8 utilizados por otros tribunales9 y afirmó que para evaluar las violaciones del TJE, el tribunal tenía que considerar todos los hechos y circunstancias10, ya que incluso si una medida, tomada aisladamente, no alcanza el nivel de una violación del TJE, puede ser el resultado de una serie de circunstancias o de una combinación de medidas.
En Staur, el razonamiento fue todo lo contrario, ya que el tribunal no encontró que las medidas adoptadas por diferentes agencias letonas superaran el umbral requerido para una violación del TJE11. En otras palabras, la regulación (aunque nueva) no se aprobó con sesgo, discriminación, acoso, o de manera arbitraria o contradictoria, y que las circunstancias no equivalían, como lo describen los demandantes, a la llamada “montaña rusa regulatoria.”
A pesar de sus diferentes conclusiones sobre las violaciones del TJE (que condujeron a resultados contrapuestos), ambos tribunales desestimaron la afirmación compartida por los demandantes de una expropiación indirecta de sus derechos contractuales. Ninguno de los laudos consideró al demandado responsable sobre esa base, pero estuvieron de acuerdo en que las violaciones de este tipo son más que factibles en el ámbito del arbitraje de inversiones, y que la objeción frecuente y general de los soberanos respecto a la naturaleza “puramente contractual” de las controversias debía revisarse cuidadosamente y caso por caso. De hecho, cabe señalar que ya no se discute que los derechos contractuales pueden ser expropiados indirectamente12 y muchos tribunales CIADI13 han rechazado la defensa de los demandados basada en que no pueden conocerse reclamaciones porque sean “puramente contractuales.”
Aparte de las violaciones de TJE, los dos laudos se referían a otra cuestión relevante y no resuelta de forma pacífica, a saber, el debate sobre si las medidas adoptadas – y las políticas públicas impuestas – por diferentes empresas y organismos estatales podrían dar lugar a la responsabilidad soberana del país anfitrión. En Staur14, esto era esencial para determinar la responsabilidad de Letonia y el resultado de la disputa arbitral en cuestión. Aquí el tribunal distinguió entre factores de jure y otros de facto al definir las entidades como ‘órganos estatales.’ Letonia planteó objeciones jurisdiccionales basadas en el carácter “contractual” tanto del proyecto como de las medidas adoptadas por una amplia gama de dependencias estatales, las cuales (afirmó) quedaban fuera del ámbito de aplicación del Tratado. El tribunal desestimó las objeciones y confirmó su jurisdicción, afirmando que:
(i) a menos que sea manifiesto que las reclamaciones sólo pueden ser reclamaciones contractuales y no pueden ser caracterizadas como reclamaciones en virtud de tratados, no es admisible declinar la jurisdicción declarando que no son reclamaciones de tratados;15
(ii) aun cuando la participación directa de Letonia no estaba clara, no se diputaba que se le atribuían algunos actos16. Sobre el fondo se llegó a otro análisis diferente, porque el tribunal determinó que dichos actos no equivalían a la llamada “montaña rusa regulatoria”, lo que implica violaciones del TJE.
En Eco Oro se abordaron otras cuestiones pertinentes como, por ejemplo, si los reclamantes eran inversionistas “free-rider”17; no protegidos en virtud del Tratado; y en qué medida las controversias relacionadas con el medio ambiente quedaron específicamente excluidas del ámbito de aplicación del Tratado.
En ese sentido, el tribunal desestimó las objeciones de Colombia y confirmó su jurisdicción afirmando que:
(i) Eco Oro no era propiedad ni estaba controlada por inversionistas de un país que no era parte en la fecha pertinente, por lo que Colombia no tenía derecho a negar a los demandantes los beneficios del Capítulo Ocho;18
(ii) los demandantes eran inversionistas protegidos por el Tratado, y el tribunal no debía realizar un análisis del beneficiario efectivo del demandante, sino más bien de la titularidad real de los bienes objeto de la reclamación. No hay ninguna disposición en el Tratado que exija tal nivel de escrutinio,19 y
(iii) contrariamente a lo que sostiene Colombia20 (es decir, que las medidas ambientales per se estaban completamente fuera del alcance del TLC), según el sentido corriente del VCLT21 del artículo 2201(3) del Tratado,22 una parte no necesita considerar las medidas enumeradas como “excepciones” para bloquear la aplicabilidad del Capítulo Ocho en su conjunto, se permite así a los inversionistas solicitar una indemnización, pero no la restitución, por una violación del Tratado, y Colombia no se vio impedida de “adoptar o hacer cumplir” las medidas ambientales objeto de análisis.
No obstante sus diferentes resultados (en cuanto al fondo), ambos laudos merecen una atención especial con respecto a cómo los tribunales tienen que evaluar las medidas que conducen a una “montaña rusa regulatoria” y hasta qué punto las violaciones del TJE pueden ser suficientes. Además, ambos laudos arrojan luz sobre cómo los Estados soberanos no deben utilizar las políticas públicas como excusa para no compensar las expectativas legítimas de los inversionistas o como escudo contra las reclamaciones basadas en medidas arbitrarias.
* Stanford University (Stanford, EE. UU.), JSM. ICAM-Universidad Francisco de Vitoria (Madrid, España), Máster en Derecho de los Negocios. Catedrático y fundador de la materia Arbitraje Internacional de la Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela). College of Law, Florida International University (Miami, Florida), Director de la Maestría en Derecho (LL.M.) y Profesor de International Litigation. Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela), Abogado Summa Cum Laude. Maestría en Derecho Administrativo. Certified Foreign Legal Consultant, Florida Bar. giguerre@fiu.edu
¹ Tratado de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia.
² “El estándar TJE también requiere que Colombia mantenga un entorno de inversión estable y transparente de acuerdo con las expectativas legítimas de Eco Oro y que permita a Eco Oro planificar sus negocios e inversiones de manera ordenada”. Laudo ¶717.
³ Ecosistema del Páramo de Santurbán.
4 “Teniendo en cuenta esto y dado lo que sucedió como se describe a continuación, el Tribunal considera que la descripción de Eco Oro de estar en una montaña rusa regulatoria es adecuada” Laudo ¶791.
5 Laudo ¶718.
6Laudo ¶762.
7Según P. Dumberry la “obligación de facilitar un entorno empresarial estable, predecible y transparente, así como la de proteger las expectativas legítimas de un inversionista” son “ejemplos por excelencia” de la buena voluntad de muchos tribunales de “reconocer los nuevos requisitos como componentes del concepto cada vez más amplio de TJE,” añadiendo que recientes tribunales no pertenecientes al TLCAN han reconocido tal obligación como parte de la norma de TJE en Murphy Exploration & Production Company International vs. Ecuador Caso PCA N° 2012-16, Laudo Final parcial, 6 de mayo de 2016 (206-207); Eiser Infrastructure Limited and Energia Solar Luxembourg S.a.r.l vs. España Caso CIADI N° ARB/13/36, Laudo Final, 4 de mayo de 2017 (382); Blusun S.A. Jean-Pierre Lecorcier and Michael Stein vs. Italia, Caso CIADI N° ARB/14/3. Laudo Final, 27 de diciembre de 2016 (315, c); y Phillip Morris Brands S.a.r.l., Phillip Morris Products S.A. and Abel Hermanos S.A. vs. Uruguay Caso CIADI N° ARB/10/7, Laudo, 8 de julio de 2016 (422) en “Fair and Equitable Treatment. Its Interaction with the Minimum Standard and Its Customary Status.” Brill Research Perspective in International Law. 1.2 (2017): 37.
8 “Estos indicios son: a) una medida que inflige daño al inversionista sin servir a ningún propósito legítimo aparente; (b) una medida que no se basa en estándares legales sino en discreción, prejuicio o preferencia personal; c) una medida adoptada por razones distintas de las expuestas por el responsable de la toma de decisiones; y d) una medida adoptada sin tener en cuenta deliberadamente las debidas garantías procesales y el procedimiento adecuado.” Laudo ¶760.
9 Ver: Teinver vs. Argentina; Glencore I vs. Colombia; y Global Telecom vs. Canadá. Laudo ¶760.
10 “Según lo determinado en Gold Reserve vs. Venezuela, “incluso si una medida o conducta del Estado, tomada aisladamente, no alcanza al nivel de una violación del TJE, tal violación puede resultar de una serie de circunstancias o una combinación de medidas.” Laudo ¶761
11 “Los reclamantes tampoco han establecido que Letonia no haya proporcionado a los reclamantes un marco comercial transparente, coherente y estable ni haya respeto sus expectativas legítimas.” Laudo ¶470.
12 Ver: Eco Oro Minerals Corp. vs. Republic of Colombia, Caso CIADI N° ARB/16/41, Laudo (9 de septiembre de 2021); Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. vs. Republic of Colombia, Caso CIADI N° ARB/16/6, Laudo (27 de agosto de 2019); Phillips Petroleum Company Iran vs. Islamic Republic of Iran, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, Laudo Nº 425-39-2 (29 de junio de 1989); Libyan American Oil Company (LIAMCO) vs. The Government of the Libyan Arab Republic, Laudo (12 de abril de 1977); Southern Pacific Properties (Middle East) Limited vs. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/84/3, Laudo (20 de mayo de 1992); Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. vs. The Argentine Republic, Caso CIADI N° ARB/97/3, Laudo (20 de agosto de 2007); Eureko B.V. vs. Republic of Poland, Tribunal Especial, Laudo Parcial (19 de agosto de 2005); Biwater Gauff (Tanzania) vs. Tanzania, caso CIADI N° ARB/05/22, Laudo (24 de julio de 2008); Siemens A.G. vs. The Argentine Republic, Caso CIADI N° ARB/02/8, Laudo (6 de febrero de 2007); CME Czech Republic B.V. vs. Czech Republic, CNUDMI, Laudo parcial (13 de septiembre de 2001); Wena Hotels Limited vs. Arab Republic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/98/4, Laudo (8 de diciembre de 2000); Southern Pacific Properties (Middle East Limited) vs. Arab Repblic of Egypt, Caso CIADI N° ARB/84/3, Laudo (20 de mayo de 1992).
13 Guerrero-Rocca, Gilberto Glencore I: Adopting Stabilization Clauses in Investment Contracts and Seeking Non-Pecuniary Remedies in Investment Arbitration Still Makes Sense Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. Republic of Colombia (ICSID, Case No. ARB/16/6. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 17, n. 2, 2020. En Glencore I, el tribunal se basó en la comisión de anulación Vivendi que ha declarado que “[a] el Estado puede violar un tratado sin violar un contrato, y viceversa. Para determinar si las reclamaciones se basaban o no en un contrato, utilizó el método de la “base fundamental”: i) “si la base fundamental de la reclamación es un tratado que establece una norma independiente por la que se juzga la conducta de las Partes;” o (ii) “si la norma con la que debe medirse la conducta de las Partes es un contrato.”
14 “Se afirma que estos incumplimientos han sido producto de una serie de actos y omisiones del Aeropuerto SJSC, el Municipio de Mārupe, el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Justicia, el Parlamento Letón y los Tribunales Letones, todos actuando como órganos del Estado Letón, en el sentido del artículo 4 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional (los “Artículos de la CDI”) o, alternativamente, que sean atribuibles al Estado, en el caso del Aeropuerto SJSC, sobre la base de los principios enunciados en los artículos 5 u 8 de los artículos de la CDI.” (Nuestro énfasis añadido). Laudo ¶224.
15 “Análogamente, el Tribunal considera que, a menos que sea manifiesto que las reclamaciones que presentan los demandantes sólo podrían ser reclamaciones contractuales y no podrían caracterizarse como reclamaciones de tratados, no es apropiado que el Tribunal decline su jurisdicción sobre la base de que no son reclamaciones de tratados. Esto es particularmente así cuando, como en el presente asunto, las demandas presentadas no se declaran por incumplimiento de los contratos de arrendamiento de tierras y se han formulado con respecto a la conducta de numerosos agentes que no eran partes en dichos acuerdos, incluidos, en particular, el Ministerio de Transportes, el Municipio de Mārupe y los Tribunales Letones.” Laudo ¶304.
16 (…) Tal como el tribunal declaró en el caso de Hamester vs. Ghana: “Por el contrario, el registro probatorio… es más complejo. De hecho, el propio demandado reconoce que algunos actos son atribuibles al . . . Gobierno, al tiempo que niega que equivalga a un comportamiento ilegal internacional. En otras palabras, si bien el alcance de la participación del Estado no está claro, no se discute que algunos actos son atribuibles a [el Estado]”. 493 Lo mismo es igualmente cierto aquí. Laudo ¶305.
17 “El Demandado sostiene que el párrafo 2 del artículo 814 permite a los Estados Parte denegar las ventajas del Tratado, incluido el acceso al arbitraje internacional, a las empresas que son propiedad o están controladas por nacionales de terceros Estados y que no tienen actividades comerciales sustanciales en su Estado de constitución. Esta disposición es similar a las disposiciones de contraparte en el TLCAN, el CAFTA y ciertos TBI y sirve para salvaguardar contra los inversionistas “free-rider”.” Laudo ¶218.
18 Laudo ¶254.
19 Laudo ¶273.
20 Laudo ¶380.
21 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969. Tanto Canadá como Colombia son partes del VCLT.
