Comentarios y críticas al Decreto de Urgencia 020-2020 que modifica la Ley de Arbitraje. La reserva mental del legislador y lo que realmente se normativizó*. Por Giusseppi Vera Vásquez (Vera, Espinoza & Prado Abogados).
Introducción
No son pocos los aspectos que generan discusión del Decreto de Urgencia N° 020-2020 (en adelante, DU), porque podemos o no estar de acuerdo con el espíritu de las modificaciones introducidas por este al Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo que norma el Arbitraje (en adelante, LA), pero no menos trascendente es que la modificación se produjo en la LA, norma general en materia arbitral en nuestro ordenamiento legal, lo cual abre a su vez otro debate respecto a la sistematización de la norma y de si en la práctica el DU tendrá o no la eficacia que persigue, lo cual dependerá de la correcta interpretación que de este realicen los tribunales arbitrales.
Al margen de la particular opinión que podamos tener sobre el DU, sus aciertos o desaciertos, es claro que el propósito de la norma fue concebida para evitar que el Estado sea perjudicado en los arbitrajes donde participa. Las normas no deben de ser ni pro Estado ni pro contratista, sino pro sistema de contratación, allí está el quid del asunto.
Ni a favor ni en contra del Estado. El arbitraje debe de ser un mecanismo técnico imparcial que permita arribar a un laudo correcto en Derecho. Si el árbitro debe de ser independiente e imparcial, ¿por qué el sistema arbitral debe de ser pro Estado?
Sin embargo, la mirada ha sido sesgada en una preocupación únicamente pro Estado, sin atender a que una regulación legal efi- ciente debe ser en bien del sistema de la contratación donde participa el Estado en su totalidad y no solo a favor de uno de sus actores, pues ello rompe el equilibrio que debe existir y seguramente tendrá algún impacto económico.
No cabe duda de que el Ejecutivo, en el interregno parlamentario, ha querido introducir modificaciones a la regulación de los arbitrajes con participación del Estado debido al escándalo mediático ocasionado por Lava Jato; sin embargo, dicha finalidad debió de cumplirse en las respectivas normas especiales y no en la LA de carácter no solo general sino también supletoria por disposición expresa del artículo 1, numeral 1, de dicho cuerpo normativo, lo cual tiene estricta concordancia con lo previsto en el artículo 45 numeral 11 de la LCE según el cual el arbitraje en contratación pública, se rige especialmente por la LCE y, supletoriamente, por lo dispuesto en las leyes de la materia.
De otra parte, también es preciso señalar que el DU introduce modificaciones a la LA que colisionan con otras normas de la propia LA, lo cual denota sus incoherencias técnicas tal como se explicará a lo largo de este trabajo. Y es que para la emisión de una ley debe de estudiarse a fondo la materia sobre la que se está legislando, en el caso, conocer sobre el mercado arbitral y en especial, del arbitraje cuando participa como parte el Estado, lo cual incluye no solo el conocimiento de las normas aplicables sino también de como se viene desarrollando en la práctica; del mismo modo, también del marco conceptual de la contratación con participación del Estado y su problemática. Respecto a esto último, tener en claro de que el Estado puede ser parte en procesos arbitrales de distintas materias y, en consecuencia, las normas tanto sustantivas cuanto arbitrales son distintas.
Finalmente, valga también dejar expresa constancia de errores de fundamentación contenidos en la exposición de motivos del DU. Solo por citar dos, señala que no se está dando el abandono, cuando indica “la falta de declaración de abandono, en algunos casos arbitrales”, como si a contrario sensu correspondería que se diera en el arbitraje; respecto a la recusación de los árbitros señala: “la mala colaboración y control judicial en muchos casos, dificultan conseguir la recusación de árbitros, la anulación de laudos arbitrales”, cuando en la recusación de los árbitros no interviene el Poder Judicial, sino únicamente el sistema arbitral. Tales fundamentos expuestos en la exposi- ción de motivos trasluce desconocimiento de las reglas del arbitraje y de su esencia.
I. Falta de sistemática del DU
No es una discusión de purismo abordar acerca del cuerpo normativo donde se ha producido la modificación, esto es, si es correcto que se haya introducido cambios a la LA o si por el contrario, esta debió hacerse en la LCE u otra norma de carácter especial como la de Asociaciones Público Privadas (APP). Y no es purismo porque detrás de ella se encuentra el análisis e interpretación según las reglas previstas en la Teoría General del Derecho.
El Derecho es un sistema y como tal debe de ser entendido. El legislador no puede ser ajeno a dicha comprensión porque su rol dentro del sistema jurídico es de tal importancia, que de no entenderlo bien, puede generar problemas en vez de aportar soluciones, que es a final de cuentas lo que persigue toda norma. El Derecho tiene principios generales y cada especialidad del Derecho tiene a su vez principios que inspiran a cada una de estas. Son los principios quienes orientan la normativa y la integran en caso de vacíos o deficiencias. En tanto la visión del Derecho es la de un sistema integrado, nuestro Código Civil, por ejemplo, en el artículo VIII de su Título Preliminar ha dispuesto que: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.
Así tenemos, por ejemplo, que ante la existencia de norma general y otra especial que regule una determinada materia, el legislador debe estar en aptitud de saber en qué cuerpo normativo realiza las modificaciones, y escogida que haya sido la ley donde hacerla, también deberá saber en qué parte de dicha ley introducir la modificación, porque de ninguna manera es lo mismo hacerlo sin criterio en cualquier parte.
Respecto a la contratación pública, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado ha previsto en su artículo 2 los principios que rigen las contrataciones del Estado, sin perjuicio de tam- bién aplicar otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación. El citado artículo señala que: “Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente norma y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones”. Destacamos entre otros los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato, transparencia, publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, equidad e integridad.
Con relación a la transparencia, se dispone que “[l]as Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad”. Respecto a la publicidad, se señala que “[e]l proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones”. Sobre la competencia se dispone que “[l]os procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación”. Mientras que por la integridad “[l]a conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida”.
Son estos los principios que orientan el marco de la contratación del Estado en la LCE y que a su vez determinan los criterios hermenéuticos a tener en cuenta por los árbitros en los casos arbitrales a su cargo.
En la medida en que el DU no deroga ninguna norma, ni mucho menos que siendo norma general pueda aplicarse a procesos regulados por norma especial, cuando en estas exista regulación taxativa, resulta razonable entender que las modificaciones introducidas a la LA no serán aplicables a aquellos aspectos que se encuentran regulados en la legislación especial, máxime cuando el DU no deroga ninguna norma especial. La LA con las modificaciones introducidas por el DU únicamente es aplicable de manera supletoria cuando la normativa especial no regule los aspectos comprendidos en la ley general. Entender lo contrario importaría un manifiesto desconocimiento de los más elementales conceptos de la teoría general del Derecho.
II. La exigencia de contracautela por carta fianza no menor a la garantía de fiel cumplimiento cuando la medida cautelar es contra el Estado
La contracautela obedece a la necesidad de resarcimiento con ocasión de la responsabilidad civil por el daño que se pueda ocasionar con la dación y ejecución de la medida cautelar; por consiguiente, no es posible en abstracto, sin saber de qué pedido cautelar se trate, imponer que la contracautela, en modo carta fianza, no sea menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento. La norma es arbitraria y no resiste argumento técnico que permita entender la razón por la cual exista este beneficio a favor del Estado.
En tanto la contracautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cautelar, constituye un gravísimo atentado al derecho a ejercitar la tutela cautelar, la imposición del requisito arbitrario que se comenta. Más, si debe entenderse a la tutela cautelar como parte del elenco de derechos comprendidos en el derecho constitucional a la tutela efectiva. Evidentemente la medida significa un grave desequilibrio en las reglas de juego, siendo sumamente oneroso el requerimiento para el contratista mientras que para el Estado no lo es.
La arbitraria disposición no tiene en cuenta el perjuicio económico que significa para el Estado la implementación de la contracautela y quantum mínimo previsto por el DU en un escenario en que el laudo favorezca al contratista. El Estado deberá pagar los costos de financiamiento y mantenimiento tanto de la carta fianza por la garantía de fiel cumplimiento del contrato así como también respecto de la carta de fianza que se necesitó emitir como contracautela, amén de la posibilidad que también se pueda demandar por la pérdida de oportunidad ante la imposibilidad de utilizar dicha garantía para otro propósito del giro empresarial.
Dicho esto, vamos a pasar, en primer término, a desarrollar los aspectos relacionados a lo arbitrario de la disposición y, en un segundo momento, a fundamentar las razones de porque debe de entenderse que las modificaciones introducidas por el DU sobre este tema no le son aplicables a los tribunales arbitrales en tanto esta se realizó en el artículo 8 de la LA, el cual trata acerca de la competencia de los jueces para realizar actuaciones de colaboración y control respecto al arbitraje.
1. No se permite utilizar criterios para establecer la contracautela y la cuantificación
El DU no permite que se fije la contracautela en atención a las circunstancias del caso concreto, sino que les impone no solo la forma (carta fianza de fiel cumplimiento) sino que además el monto no sea menor al de la garantía de fiel cumplimiento. De esta manera los jueces no contarán con la libertad de criterio para establecer la contracautela y su cuantificación, lo cual vulnera su derecho a actuar con absoluta libertad al fijar la contracautela que estimen conveniente de acuerdo a su criterio jurisdiccional y en atención a la medida cautelar que se solicite y a la potencial afectación que pueda ocasionar.
Se desnaturaliza la esencia de la teoría cautelar, en lo que respecta al criterio a tener en cuenta para la determinación de la contracautela, el cual corresponde ser analizado e impuesto en atención a cada caso en particular y no a través de una fórmula tasada, la cual incluso puede vulnerar el principio de proporcionalidad. El DU limita el derecho que tiene el contratista a recurrir a la tutela cautelar al imponerle como requisito no solo la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral, sino que adicionalmente el monto de la contracautela no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento.
Existen medidas cautelares, cuya ejecución no implica mayor potencialidad de perjuicio económico a la entidad, pese a ello, deberán de cumplir con lo dispuesto en el DU y presentar la carta fianza y/o patrimonial por al menos el monto de la garantía de fiel cumplimiento. Allí tenemos, por ejemplo, a las medidas cautelares de anotaciones inscribibles en los registros públicos o de aquellas otras que, siendo eminentemente de carácter patrimonial, su cuantía no sea capaz de causar un perjuicio al Estado por una cifra superior a la garantía de fiel cumplimiento. Entonces no existiría razón para que la contracautela sea desproporcionada pues esta debe, necesariamente, tener relación directamente proporcional con el potencial perjuicio en contra del cautelado. Además, el quantum de la contracautela no tiene en cuenta la relación que existe con la petición del arbitraje y lo que persigue la medida cautelar.
De lo antes expuesto queda en evidencia la falta de criterio técnico con que se ha impuesto el mínimo de la contracautela en los arbitrajes donde el cautelado es el Estado. De otra parte, no se explica tampoco la razón para el trato diametralmente desigual, que se aplicará cuando la medida cautelar sea solicitada por una entidad estatal en contra del contratista.
Por los fundamentos antes expuestos, queda en manos de los magistrados especializados en lo comercial de Lima y civiles de aquellos distritos judiciales donde no exista la subespecialidad comercial, evaluar los argumentos, desde la función jurisdiccional, para inaplicar el DU en tanto les impone un arbitrario criterio diferenciado que los limita en sus funciones previstas por la Ley Orgánica del Poder Judicial a utilizar criterios para establecer la contracautela y la cuantificación, como sí lo hacen en todas las demás medidas cautelares que les son solicitadas, incluso las que corresponden a futuros casos arbitrales entre particulares.
2. El DU no se aplica al Tribunal Arbitral
La sistemática donde el DU ha producido la modificación corresponde a la del artículo 8 de la LA, norma que regula la colaboración y control en el arbitraje por parte del Poder Judicial. Entendiendo entonces el nuevo tenor de dicho artículo, no debería dar pie a interpretar que dicha regla debe de aplicarse a las medidas cautelares cuando estas son solicitadas al Tribunal Arbitral, ello porque el artículo 47 de la LA que regula sobre las medidas cautelares no ha sufrido ninguna modificación.
Esa y no otra interpretación es la que nos impone la Teoría General del Derecho a través de la Regla de la interpretación sis- temática. Entender lo contrario, supondría evadirnos del texto expreso del DU para sumergirnos en la reserva mental del legislador.
Es decir, el efecto de la modificación introducida por el DU sería únicamente en aquellos casos en los cuales se solicite la medida cautelar antes de la conformación del Tribunal Arbitral, que es el único supuesto para que una medida cautelar correspondiente a un proceso arbitral sea conocida por el Poder Judicial. En la misma línea véase Campos García (2020).
De acuerdo a la interpretación sistemática, que es el método de interpretación aplicable en este caso, solo los jueces tienen el mandato imperativo de cumplir con el artículo 8 de la LA, artículo sumillado como “Competencia en la colaboración y control judicial”. Dicho artículo de la LA, valga puntualizar por si todavía fuere necesario, es exclusivo para los jueces en tanto se les asigna competencia respecto a determinadas actuaciones o procedimientos determinados de manera taxativa. De lo cual no es posible, bajo ningún método interpretativo, entender que el artículo 8, en lo referido a la medida cautelar, pueda ser también aplicado a las funciones del Tribunal Arbitral al momento de conocer y pronunciarse respecto a solicitudes cautelares.
Por su parte, es el artículo 47 de la LA el que prevé las medidas cautelares cuando estas son solicitadas al Tribunal Arbitral. De acuerdo a su numeral 1, se puede exigir las garantías que se estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los posibles daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución.
Si bien el DU señala de manera taxativa que “[e]l monto de la contracautela lo establece el/la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar”, bien puede entenderse que esta referencia al Tribunal Arbitral sea respecto al árbitro de emergencia, que es aquel ante quien se solicita la medida cautelar antes de la constitución del Tribunal que conocerá el tema de fondo, figura que se encuentra prevista en tanto el arbitraje sea uno institucional. El árbitro de emergencia es una opción frente a la del juez para conocer una cautelar antes de la conformación del Tribunal Arbitral, es por ello que resulta válido entender que la referencia prevista en el modificado artículo 8 sea al árbitro de emergencia. Dicha interpretación tiene concordancia con el artículo 47 de la LA, que no ha sido modificado en lo absoluto.
Merece puntualizar que por el principio de la autonomía del arbitraje, las medidas cautelares dictadas por los jueces pueden ser modi- ficadas, sustituidas o dejadas sin efecto por el Tribunal Arbitral, estando facultados para ello en mérito a lo previsto en el artículo 47 numeral 6 de la LA. Entonces, bien podrá el Tribunal Arbitral modificar tanto la forma como la cuantía de la contracautela, pues los árbitros no se encuentran compelidos a las directrices del artículo 8, tantas veces enunciado.
III. Graves consecuencias de la recusación luego de la anulación del laudo
El DU norma la posibilidad que tienen las partes para recusar a los árbitros, en caso el Poder Judicial haya declarado la anulación del laudo, mientras que de otra parte existe la norma contenida en el artículo 29, numeral 5, de la LA, la cual sobre el procedimiento de recusación dispone:
“(…). No procede recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones arbitrales”.
¿Qué es un laudo?, ¿Acaso no es una deci- sión arbitral? La contradicción resulta manifiesta como ha quedado demostrado.
Así también, véase que el DU no se refiere a alguna causal de anulación en específico, por lo que se puede recusar en tanto el laudo haya sido anulado por cualquiera de las causales taxativas previstas en la LA, así como también por la introducida vía interpretativa por los jueces superiores en lo comercial: defecto de motivación.
Bien sabemos que el arbitraje se resuelve en instancia única. Sin embargo, permitir la recusación ante la anulación del laudo bien puede ser entendido como una “apelación encubierta” en tanto se reconforma el Tribunal Arbitral o una parte de este con la finalidad de obtener un resultado distinto al obtenido en el primer laudo. Por lo general la anulación no conduce a la emisión de un laudo en distinto sentido con la misma conformación del Tribunal. Por consiguiente, permitir la recusación poslaudo y luego de su anulación es un incentivo perverso. Pero ello no queda allí, sino que incluso se permitiría la posibilidad de ir en anulación del laudo hasta el infinito y a reconformar “n” veces el Tribunal.
Así sea tan solo una vez la recusación posanulación del laudo, seguro que significará un perjuicio en el factor tiempo para el caso arbitral.
Sería una “apelación encubierta” porque puede darse el caso de que la mayoría, sino todos los miembros del Tribunal Arbitral sean otros distintos a aquellos que emitieron el laudo anulado. Además, en la práctica puede significar que el proceso no se retrotraiga al momento anterior al de la anulación, sino a mucho antes; v.gr. Se anula el laudo por defecto de motivación y se recusan a los árbitros, de acuerdo a la LA el proceso se retrotrae hasta el momento anterior a la emisión del laudo; es decir, vuelve al estado de que se encuentra cerrada la etapa probatoria y se inicia el cómputo del plazo para laudar, sin embargo, ante un Tribunal Arbitral integrado en su totalidad o mayoría por nuevos árbitros, estos no van a aceptar la designación y proceder a laudar, sino que lo más seguro señalarán día y hora para la realización de una audiencia extraordinaria, cuando menos, sino es que deciden volver a realizar todas las audiencias nuevamente. Emitido que sea el laudo, la parte vencida bien podría interponer contra este un nuevo recurso de anulación y así sucesivamente. De esta manera el tiempo sigue transcurriendo sin tener solución la controversia jurídica.
Es importante además poner en evidencia que el DU ha introducido una contradicción interna en la LA pues de una parte señala que una de las consecuencias de la anulación del laudo es que se habilita a cualquiera de las partes a “solicitar la recusación del árbitro u árbitros que emitieron el laudo anulado”, precisándose además que ello no admite norma o pacto en contrario, pero al mismo tiempo el artículo 29, numeral 5, de la LA dispone que no procede recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas durante el transcurso de las actuaciones arbitrales.
¿Cuál sería la causal de recusación? Las causales se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 28, numeral 3, de la LA. Sin embargo, el DU pretende introducir a partir de la modificación del artículo 65 sobre Consecuencias de la anulación una nueva causal: recusación por anulación del laudo; lo cual de ninguna manera resiste un sustento técnico pues las razones para la anulación en nada pueden tener incidencia en las causales de recusación; es decir, de poner en duda la independencia e imparcialidad del árbitro o su especialidad. No debemos perder que la regla para la recusación se encuentra prevista en el artículo 28, numeral 3, de la LA según la cual:
“Un árbitro solo podrá ser recusado si concurren en él, circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su impar- cialidad o independencia, así como no poseer las calificaciones convenidas por las partes o las establecidas por el reglamento de la institución arbitral o las exigidas por ley”.
La norma es categórica al precisar con carácter de numerus clausus las causales de recusación.
IV. Marchas y contramarchas en torno del arbitraje ad hoc e institucional
Empecemos puntualizando que esta discusión tiene larga data, la cual incluye marchas y contramarchas en la legislación especial de contrataciones del Estado.
No son pocos quienes consideran que el arbitraje institucional permite una mayor transparencia y evita actos de corrupción. Es por eso que no es la primera vez que se legisla sobre la cuantía máxima para que un arbitraje pueda pactarse como ad hoc.
La actual LCE introdujo una notoria modificación: los centros de arbitraje debían de ser acreditados ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para lo cual se debía de seguir un procedimiento de acreditación, a ser normado a través de una directiva. Luego incluso se modificó la LCE con la promulgación del Decreto Legislativo N° 1341, que estableció, como una de sus principales modificaciones, el límite a la cuantía de los contratos para que las partes puedan pactar arbitraje ad hoc, previéndose que se podía pactar arbitraje ad hoc únicamente si el monto del contrato no superara las 25 UIT’s. Con esto, casi a manera de regla se estableció que los arbitrajes en contratación pública sean institucionales.
La intención fue robustecer el arbitraje institucional en contratación pública con centros de arbitraje que tengan acreditados estándares de calidad y ética. Sin embargo, la finalidad no se cumplió por falta de suficientes centros que pudieran acreditarse a nivel nacional. Con relación a la cuantía para pactar arbitraje ad hoc se produjo la modificación contenida en el artículo 225, numeral 3, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado contenido en el Decreto Supremo No 344-2018-EF, publicado en separata especial del diario El Peruano el 31 de diciembre de 2018, de acuerdo a lo cual “[l]as partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias deriven de contratos cuyo monto contractual original sea menor o igual a cinco millones con 00/100 soles (S/ 5 000 000,00)”. Esto es, de 25 UIT se pasó a S/ 5 000 000,00.
El DU, pocos años después, legisla nuevamente sobre el arbitraje institucional, estableciéndolo como regla, salvo que el monto de la controversia no supere las 10 UIT. Sin embargo, no dispone nada sobre la necesidad de acreditación de los centros de arbitraje. No sabemos si se trata de una deci- sión consciente del legislador o una omisión por desconocimiento de la evolución de las normas arbitrales en contratación pública pues si antes la acreditación de los centros de arbitraje por parte del OSCE fue considerado un requisito indispensable, tanto que se modificó luego la norma al no cumplirse con el propósito que perseguía: la acreditación; no entendiéndose entonces como, a muy poco de esto, se insista en establecer como regla al arbitraje institucional pero en esta ocasión sin preverse el requisito la acreditación. ¿Qué originó dicho cambio de criterio?
La realidad no ha cambiado en estos años y sin tener en cuenta el antecedente antes detallado, se ha insistido en imponer la regla del arbitraje institucional. Veremos a qué nos conduce el devenir del tiempo con relación a este nuevo intento de implementar esta regla, la cual per se no es el remedio contra la corrupción y más bien pudiera dar lugar a una sobrecarga de casos arbitrales en los centros de arbitraje, los cuales no están preparados para recibir el incremento sustancial que el DU impone. Sin embargo, para que ello se cumpla, primero debe de verse, nuevamente en este artículo, el análisis acerca de haberse realizado la modificación en la LA y no la LCE.
El DU dispone que a partir de su vigencia, la regla es que el arbitraje, cuando participa el Estado, sea institucional, siendo la excep- ción que sea ad hoc cuando no supere las 10 UIT. Sin embargo, el DU no repara en lo siguiente:
- Que existe norma especial en contratación pública que prevé otra cuantía máxima para pactar arbitraje ad hoc, siendo esta de S/ 5’000,000.00; suma exponencialmente superior a la prevista en el DU (S/ 43,000.00 para el año 2020);
- Que las reglas de aplicación de las normas implican que la especial prevalece sobre la general;
- Que la propia LA, modificada en algunos artículos por el DU, establece de manera expresa su carácter supletorio;
- Que el propio DU no deroga ninguna otra norma del ordenamiento legal.
Lo cual es incluso reconocido de manera expresa en el sexto párrafo del ítem Antecedentes de la Exposición de Motivos del DU.
De acuerdo a todo lo antes señalado es posible responder a la pregunta: ¿El DU deroga o no las disposiciones de la LCE que establece la cuantía máxima para el arbitraje ad hoc? De un análisis técnico, se verifica que en ningún extremo del DU se establecen disposiciones derogatorias o modificatorias de ninguna otra norma. En consecuencia, no es posible colegir que la cuantía prevista en la LCE ha sido derogada por el DU.
Por su parte, como bien se viene señalando en este artículo, lo normado en el DU regulará de manera supletoria los arbitrajes en materia de contratación del Estado. Esto quiere decir que todo aquello previsto en la LCE no será aplicable el DU, siendo uno de esos conceptos la cuantía para el arbitraje ad hoc. Entonces, en aplicación de la norma especial, el DU no le será aplicable a los arbitrajes en contratación pública para la determinación del tipo de arbitraje.
En atención al criterio de norma especial, la modificación tendría que haberse producido en la LCE para que tenga aplicación en esta.
En consecuencia, concluimos que en los arbitrajes seguidos en aplicación de la LCE la cuantía para el arbitraje ad hoc seguirá siendo la prevista en dicha ley.
Para concluir, resulta importante contemplar lo señalado por Daniel Triveño con relación al arbitraje institucional y la realidad nacional de los centros de arbitraje: “(…) se puede promover el uso del arbitraje institucional, sobre todo en aquellas controversias en las que se discuten importantes sumas de dinero, pero somos conscientes, igualmente, de que existen tan pocas instituciones arbitrales que resulta poco probable que aquellas puedan conducir y administrar adecuada y eficiente- mente todos los procesos arbitrales existentes o que puedan surgir” Triveño Daza, D. (2018), pp. 286-287.
V. ¿Abandono en el arbitraje?
Además de todo lo antes indicado, que no es cosa menor, valga también hacer hincapié en lo que sería la cereza del pastel: el abandono en el arbitraje. Y por si no fuera poco, quien lo declara.
La exposición de motivos trasluce desconocimiento de las reglas del arbitraje y de su particular esencia. Por ejemplo, señala que no se está dando el abandono cuando señala: “la falta de declaración de abandono, en algunos casos arbitrales”, como si a contrario sensu correspondería que se diera la figura del abandono en el arbitraje.
La lógica del abandono en sede judicial es otra y se encuentra plenamente justificada, entre otros, por el costo fijo de la maquinaria judicial y la cantidad de procesos que tiene a su cargo cada juzgado. A continuación, unas breves reflexiones sobre el particular:
- Las tasas y demás aranceles que pagan los justiciables no cubren la planilla del Poder Judicial, siendo esta cubierta en gran parte por fondos públicos. Entonces se entiende el castigo por la inacción de las partes debido a que recurrir a un juez y luego dejar de impulsar el proceso, implica un costo innecesario para el Estado, el cual debe seguir manteniendo el aparato de justicia, no justificándose que sea respecto a expedientes que han sido dejados de impulsar; es decir, abandonados.
- En promedio, un juzgado puede tener entre dos mil a tres mil casos en curso, sino más. Entonces allí sí es necesario que las partes impulsen el proceso judicial, en el arbitraje no es así porque se entiende que los árbitros que conforman el Tribunal Arbitral al aceptar el nombramiento deberán hacerlo, en tanto tengan disponibilidad de tiempo para dedicarse a ese caso, de lo contrario correspondería que declinen.
Por esto, introducir el abandono en el arbitraje cuando una de las partes es el Estado, no parece corresponder a un ponderado análisis técnico. Para empezar, el abandono no pertenece a la esencia del arbitraje, luego, no existe fundamento para desnaturalizar el arbitraje cuando una de las partes sea el Estado.
En el arbitraje la realidad es otra, siendo las partes quienes asumen los costos totales del arbitraje, tanto respecto al tribunal arbitral o árbitro único cuanto de la institución arbitral en caso sea un arbitraje institucional o del pago del secretario arbitral cuando sea uno ad hoc. No menos cierto es que en algunos casos el contratista se subroga en el pago de los honorarios ante la falta de pago de la entidad. Lo cual significa, por lo general, una cantidad importante de dinero que se perjudicaría en caso se declare el abandono.
La dinámica del mercado arbitral con participación del Estado señala que más del 90 % de los casos arbitrales son iniciados por el contratista. Eso tienen una explicación muy sencilla, el Estado para satisfacer sus intereses puede hacerlo a través de mecanismos distintos a recurrir al arbitraje como son a través de: i) la anulación del contrato; ii) la resolución del contrato; iii) la ejecución de las cartas fianzas; iv) el cobro de penalidades. Mientras que para el contratista, el único mecanismo para hacer valer sus derechos es a través del proceso arbitral, incluso en aquellos casos en que exista la previa aprobación de las valorización de las obras y pese a ello la entidad no cumpla con el pago.
Si nos remitimos a los fundamentos que dieron lugar a la emisión del DU, se verifica que no inexiste relación entre estos y la figura del abandono. Se entiende que toda la norma es pro Estado, para evitar que este se perjudique por malas prácticas arbitrales o los actos de corrupción en su contra, sin embargo, ¿cómo compatibilizar dicha preocupación con la figura del abandono?
Si entendemos el mercado de la contratación pública es preciso delimitar qué se contrata ante la existencia previa de una partida presupuestal, es decir, de los fondos suficientes para pagar por el objeto del contrato. No se entiende entonces las razones por las cuales existiendo los fondos públicos, algunas entidades incumplen con el pago de valorizaciones previamente aprobadas en perjuicio de los contratistas, que además de no cobrar por prestaciones previamente realizadas y aprobadas, deben incluso de seguir afrontando la renovación de las respectivas cartas fianzas, lo cual deviene en sumamente perjudicial a sus intereses por el costo financiero que implica y la pérdida de oportunidad de utilizar dicha garantía en otro proyecto empresarial.
Esta medida desconoce, por ejemplo, que en algunos centros de arbitraje se tiene previsto en la primera orden procesal establecer el cronograma de actuaciones arbitrales; es decir, la fecha de presentación de los escritos postulatorios (de forma y fondo), la fecha para algunas absoluciones, la fecha de cada una de las audiencias, la fecha en que deberá emitirse el laudo, etc.
Todo mercado se consolida y fortalece en tanto las partes contratantes de los bienes o servicios cumplan a cabalidad con las obligaciones a las que se hayan comprometido; así, por un lado, el prestador del bien, servicio u obra debe de hacerlo en la forma y plazos convenidos, mientras que quien los recibe, debe de cumplir con los pagos conforme a lo pactado. Si cualquiera de las partes incurre en incumplimientos o cumplimientos parciales, tardíos o defectuosos dará lugar a los resarcimientos que correspondan y sean fijados por el Poder Judicial o la justicia arbitral, luego de la tramitación de los procesos judiciales o arbitrales, según corresponda.
La contratación en la cual una de las partes es el Estado no es ajena a ello, sin embargo, en este tipo especial de contratación se presentan elementos especiales, propios de las particularidades que implica tener de una parte como adquirente de los bienes o servicios al Estado, con la finalidad de satisfacer las necesidades públicas y que estos sean pagados con el erario nacional, el dinero de todos los contribuyentes.
Siendo el Estado el principal comprador de nuestra economía, corresponde que pague por los servicios que se le brindan o que cumpla con lo ordenado en los laudos, en aquellos casos donde se emita un mandato de pago. De esa manera se mantendrá un sano equilibrio de la economía del país, lo cual a fin de cuentas es para beneficio de todos, incluido el Estado, porque eso signi- fica promover una economía sana. Si por el contrario, el DU regula el abandono, lo que hace es dar una pésima señal pues en el aban- dono se encuentra abierta la posibilidad de no honrar los compromisos previamente asumidos de buena fe, no cumplir con el pago de las prestaciones recibidas o no poderse ejercitar tutela frente a casos como nulidad y resolución de contrato.
Declarado el abandono, el demandante pierde la oportunidad de obtener tutela para su pretensión, la cual según el DU la puede retomar iniciando un segundo arbitraje después de 6 meses de declarado el primero. Sin embargo, en tanto los plazos previstos en la LCE son de caducidad no queda claro como podría volver a demandarse en tanto la caducidad no admite ni la suspensión ni la interrupción de los plazos, los cuales, por ejemplo, en aquellas materias previstas en el artículo 45, numeral 5) de la LCE donde el plazo de caducidad es de treinta días hábiles para iniciar el arbitraje, no podrá ser posible una segunda demanda porque el plazo habrá caducado. De esta manera, el requerimiento de tutela no podrá ser satisfecho nuevamente, no resultando cierto que pueda iniciarse un segundo arbitraje luego de seis meses de la declaración del abandono.
Tal cual ha sido previsto en el DU, además de no tener sustento técnico para haber sido incluido en la LA por no corresponder a la esencia del arbitraje, también deja abierta la posibilidad para que su aplicación sea literal y no encuentre ningún límite al mero trans- curso del tiempo para su declaración; esto en virtud de que no se han previsto causales de improcedencia del abandono.
¿Los centros de arbitraje incluirán en sus reglamentos la figura del abandono en arbitrajes con participación del Estado a fin de regularlo y dotarlo de mayor desarrollo? La interrogante surge en tanto el DU no ha establecido supuestos de improcedencia del abandono. En caso de hacerlo, cada centro es absolutamente independiente, con lo cual podríamos estar ante centros que sí prevean casos de improcedencia del abandono mientras que otros no; no obstante, más parece ser que no lo harían.
Importante también es saber qué mecanismo utilizar ante la declaración de abandono, ¿podrá ser objeto de reconsideración? Sabemos bien que las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser objeto de reconsideración. Entonces, concordando eso con el novísimo 50-A véase que la declaración de abandono no podrá ser objeto de reconsideración pues dicha impugnación cabe ante decisiones del tribunal arbitral y según el DU, el abandono no lo declara el tribunal, sino la Secretaría General del Centro de Arbitraje, cuando es institucional, y el presidente del tribunal, cuando es uno ad hoc; es decir, en ningún caso dicha declaración está a cargo del tribunal.
De dicho tenor se puede advertir que la decisión no sería impugnable dentro del arbi- traje, lo cual es muy grave. Siendo el abandono una figura procesal, solo a manera de referencia valga precisar que su declaración por parte de un juez sí puede ser objeto de impugnación dentro del proceso judicial, lo cual no podrá hacerse dentro del arbitraje. Es decir, el DU incorpora en forma errada dicha figura al arbitraje, lo cual per se ya es objeto de cuestionamiento, pero al mismo tiempo lo hace más peligroso porque: i) no establece causales de improcedencia del abandono, dejando abierta la posibilidad que tan solo el transcurso del tiempo, sin mediar ninguna otra circunstancia, incida en su declaración; ii) no permite que la declaración de aban- dono pueda ser objeto de reconsideración.
Entonces ¿cómo y ante quién impugnar la declaración de abandono? Me animo a pensar que esta limitación dará inicio a un nuevo tipo de demandas de amparo.
Otras interrogantes que surgen, no menos importante son: ¿Cómo quedan los honorarios arbitrales pagados? ¿Los centros de arbitraje tendrán que reactualizar los montos y devolver una parte del honorario pagado?
¿Los centros de arbitraje incluirán esto en sus respectivos reglamentos?
Por último, el DU dispone que en un arbitraje institucional quien se encarga de declarar el abandono es el secretario general del Centro de Arbitraje, mientras que en uno ad hoc, estará a cargo del presidente. Ante ello surgen los siguientes comentarios:
- El secretario general del Centro de Arbitraje no tiene facultad alguna para tomar decisiones en el caso arbitral. Su cargo es uno administrativo y la decisión de declarar el abandono no lo es. Los únicos que toman decisiones son los árbitros, quienes han sido investidos de facultades para conocer y resolver, primero en virtud del convenio arbitral existente, y luego, de la designación realizada a su favor.
- El presidente del Tribunal Arbitral no debe de ser el único que debería tomar esa decisión cuando se trate de un arbitraje ad hoc. Ello en virtud de que toda decisión se adopta por mayoría y la declaración de abandono es una decisión. Correspondería entonces que la decisión sea adoptada por el Tribunal.
VI. Mayor transparencia
Al margen de insistir en que la modificación no debió realizarse en la norma general, sino en la especial, cabe reconocer como positivo que el DU incorpore reglas de mayor transparencia en los arbitrajes en que el Estado sea parte. La importancia radica en que se podrá conocer mayor información acerca del caso arbitral que no sea únicamente el laudo; es decir, será posible conocer de las piezas del arbitraje tales como la petición de arbitraje, el tenor de la demanda, de la contestación y reconvención, en caso se plantee, de las excepciones, absoluciones, etc., así como también las órdenes procesales que emita el tribunal arbitral; es decir, podrá ser posible conocer en qué términos son planteadas las demandas así como también cuáles son los mecanismos de defensa de la parte demandada, que generalmente es el Estado.
Sin embargo, no menos importante es saber cómo se implementará la norma y si exis- ten los recursos presupuestarios para cumplir con dicha finalidad. A la fecha, la LCE prevé la obligación de la publicación de los laudos en el portal del Seace. No obstante, la realidad es que no todos los laudos en materia de contratación pública se encuentran colgados en dicho portal debido a deficiencias técnicas de este, lo cual es de público conocimiento por todos quienes transitan por el sistema de la contratación pública y el arbitraje en esta materia.
El DU no deroga la ley especial contenida en la LCE, pero incorpora que la publicidad no será únicamente del laudo sino también de las actuaciones arbitrales (con las excepciones previstas en las normas de transparencia y acceso a la información pública), lo cual ocurrirá una vez concluido el proceso arbitral. La otra novedad es que, a diferencia de lo previsto en la LCE, cada institución arbitral se encargará de reglamentar las disposiciones sobre la publicidad mientras que en los arbitrajes ad hoc, dicha obligación corresponde a la entidad estatal que intervino en el arbitraje como parte. Parece sencillo pero en realidad no lo es, veamos:
- En arbitraje institucional: Se parte de la premisa, equivocada por cierto, de que todos los centros de arbitraje tienen altos estándares de calidad y uso de tecnología. Precisamente eso perseguía el tenor original de la LCE (Ley N° 30225 vigente desde el 9 de enero de 2016), lo cual luego fue dejado sin efecto. El DU no establece la acreditación de los centros de arbitraje para que estén calificados a administrar los arbitrajes cuando el Estado sea parte. En buena cuenta ello significa que cualquier centro de arbitraje lo podrá hacer sin ningún tipo de restricción. La realidad es que la gran mayoría de los centros de arbitraje en el país no cuentan con herramientas tecnológicas que les permitan cumplir con dicha fun- ción. No perdamos de vista que la implementación de soporte informático deberá ser capaz de almacenar una data bastante pesada pues no es poca la información que en cada caso arbitral se necesitará publicitar a través de la web.
- En arbitraje ad hoc: Si el portal del Seace no es técnicamente capaz de almacenar todos los laudos debido a deficiencias en su sistema para recibir la información por parte de los árbitros, pese a que es una de sus funciones de acuerdo a ley, no sabemos cómo cada entidad estatal (que puede ser un ministerio o la municipalidad de un distrito recóndito del país) podrá implementar dicha finalidad que incluye no solo los laudos sino también las actuaciones arbitrales. No se trata únicamente de buenas intenciones. Esta medida necesita de presupuesto para su implementación, sino será una más de aquellas disposiciones normativas que en la práctica no se cumplan.
Referencias bibliográficas
- Campos García, H. (2020). La libertad de los árbi- tros para fijar la contracautela en los procesos arbitrales en los que el Estado es parte. LP pasión por el Derecho. Recuperado de: lpderecho.pe/libertad-arbitros-fijar-contracautela-proce- sos-arbitrales-estado-parte/?fbclid=IwAR3_d0cM6dqdfLW7gxU4nuaX6G5irSKJkv07P- Nw6Yj-sMlBmvKd30vxyjUY&fbclid=IwAR 3geMhOCdtWHmB1775Pv6cTHC2pMQkWXtx3levPk5ypKzxzTaj5CCheBuQ
- Triveño Daza, D. (2018). El arbitraje institucio- nal en la Ley de Contrataciones del Estado y su modificatoria: una mejora a medias. Actua- lidad Jurídica, (295), pp. 284-293.
Artículo originalmente publicado en el Especial ¿Cuáles son las recientes modificaciones a la Ley de Arbitraje? Gaceta Civil & Procesal Civil. Marzo 2020. CIAR Global cuenta con el permiso del autor.
