Por Carlos Matheus (CML Arbitrator & Consultant).
Como es de público conocimiento, el Decreto de Urgencia N° 020-2020 (DDU), acaba de modificar siete artículos e incorporar uno nuevo al Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (DLA), los cuales aplican a aquellos arbitrajes en que el Estado sea parte.
Y no obstante los afirmados -y entiendo bien intencionados- objetivos del citado DDU contenidos en su Considerando, llama mi atención el establecimiento de un trato protector y ventajoso para el Estado al interior de un proceso arbitral. Supuestamente exigido en razón de que la previa regulación del DLA no era adecuada para asegurar la transparencia, ni evitar la corrupción y las malas prácticas, en los arbitrajes en los que el Estado es parte.
Y es este nuevo panorama para el Arbitraje en el Perú, el cual motiva mis siguientes reflexiones relativas a las principales modificaciones llevadas a cabo.
Primero, conviene precisar que este DDU ha modificado el DLA, el cual regula el arbitraje comercial y se aplica a toda controversia de carácter disponible que no esté a su vez regulada en una norma especial de arbitraje.
Evidentemente, en el caso de que una controversia disponible venga regulada en una norma especial de arbitraje, primará esta normativa especial frente a aquella general del DLA. Además, como bien lo señala el artículo 1, inciso 1, del DLA, criterio que se reitera en el Cuarto Considerando del propio DDU, el DLA es de aplicación supletoria a las normas especiales de arbitraje. Consecuentemente, en aquellos arbitrajes especiales que carezcan de ciertas reglas de arbitraje, se aplicará de manera supletoria el DLA.
A título de ejemplo, en el caso del arbitraje administrativo, en el cual el Estado es una parte en el arbitraje, éste viene regulado por la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y por el Reglamento de ésta (RLCE). Por ende, a este arbitraje especial se aplican las reglas contenidas en la LCE y el RLCE. Y sólo en caso de existir algún vacío en tal regulación, se le aplicará de manera supletoria el DLA, como bien señala el artículo 45.11 de la LCE.
Segundo, se establece que el arbitraje será necesariamente institucional si el monto en controversia supera las 10 UIT. Además, el arbitraje será siempre de Derecho, salvo el caso de proyectos de Asociaciones Público Privadas en los que sí podrá emplearse el arbitraje de conciencia. Evidentemente, tales reglas importan la vulneración de los principios constitucionales de autonomía de voluntad de las partes y de igualdad al interior del proceso arbitral. Y atentaría además contra los intereses procedimentales, económicos y profesionales de la parte privada.
sobre fianza bancaria: “tal regla vulnera el principio constitucional de igualdad, que forma parte de la tutela cautelar efectiva en el arbitraje”
Tercero, se dispone que cuando el Estado sea la parte afectada con una medida cautelar, la parte privada deberá ofrecer como contracautela una fianza bancaria o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática, por el tiempo que dure el arbitraje. Y cuyo monto no podrá ser menor al de la garantía de fiel cumplimiento que se haya otorgado -se entiende- con ocasión del contrato del que se derive la controversia. Resulta claro que tal regla vulnera el principio constitucional de igualdad, que forma parte de la tutela cautelar efectiva en el arbitraje, colisionando además con otro de los presupuestos cautelares, como es el de la razonabilidad. Asimismo, la mala factura técnica de esta regla, se extiende incluso a su propia ubicación en el DLA, pues por su contenido no es un tema de competencia para el dictado y/o ejecución de medidas cautelares, sino más bien uno de presupuestos cautelares, el cual viene regulado en el artículo 47 del DLA.
Cuarto, se establece que tendrán incompatibilidad para actuar como árbitros aquellos que hayan participado previamente en el caso a resolverse, al haber actuado como abogado o perito de alguna de las partes. Así como también quienes tengan intereses personales, laborales, económicos, o financieros que pudieran estar en conflicto con el ejercicio de la función de árbitro, en su condición de abogado, experto y/o profesional en otra materia. Debemos precisar que la ubicación de esta regla en el DLA resulta un dislate, pues el artículo 21 del DLA regula el tema del árbitro inhábil (afectado por una incompatibilidad) y no el del árbitro sospechoso (de vulnerar la independencia e imparcialidad) que está recogido en el artículo 28 del DLA. Y además ésta resulta absolutamente innecesaria, pues el requisito de independencia e imparcialidad del árbitro, ya está regulado en el citado artículo 28, el cual aplica a todo arbitraje, sin discriminar la condición de las partes, ni de los árbitros.
Quinto, se dispone que se declarará -de oficio o a instancia de parte- el abandono del proceso arbitral, cuando éste no se impulse durante cuatro meses. En el arbitraje ad hoc tal declaración la realizará el árbitro único o el Presidente del Tribunal Arbitral. Y en el arbitraje institucional, la efectuará la Secretaría General de la Institución Arbitral. Se establece además que el abandono impide iniciar otro arbitraje por el lapso de seis meses. Y si se declara por segunda vez el abandono, entonces caduca el derecho. Observamos que esta regla, amén de su ánimo de judicialización del arbitraje, evidencia un desconocimiento de la propia terminología del DLA (el cual jamás emplea el término “Centro de Arbitraje”), importa la fractura de los principios constitucionales de autonomía de voluntad de las partes y de igualdad al interior del proceso arbitral. Colisionando además con la eficacia temporal del convenio arbitral, el cual es la fuente de vida del arbitraje, y que sólo termina en razón de la prescripción extintiva o la caducidad del convenio arbitral, último el cual es el que le da vida al proceso, y no al revés como se pretende con esta figura.
Sexto, se establece que no cabe la imposición de multas administrativas o similares, u otros conceptos distintos a los costos del arbitraje. Con respecto a esta regla cabe señalar que privaría de eficacia a las órdenes del Tribunal Arbitral destinadas a detener las tácticas de guerrilla o dilatorias de las partes, pues su fuerza coercitiva radica precisamente en la capacidad de imponer una multa. La cual, al no existir, permitirá a las partes -aquí el Estado- tornar el arbitraje en un pandemonio, a través del empleo de este tipo de tácticas.
Finalmente, acorde a los antes indicado, convendría que una vez se instale nuestro nuevo Congreso de la República, evalúe la constitucionalidad y continuidad legislativa de este DDU. Pues como bien decía Montesquieu “Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa“.
