Catharine Titi es investigadora científica en el French National Centre for Scientific Research (CNRS) y miembro de Credimi, Facultad de Derecho de la Universidad de Burgundy, doctora por la Universidad de Siegen en Alemania y ha trabajado en la Universidad Panthéon-Assas Paris II y en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad). Catharine tiene un extenso repertorio de artículos sobre arbitraje internacional publicados y en 2016 recibió el Smit-Lowenfeld Prize del Club Internacional de Arbitraje de Nueva York.
- Haciendo referencia al estudio “The Latin American Challenge to the Current System of Investor-State Dispute Settlement” –del que es coautora junto a Katia Fach-, en América Latina parece existir una gran diferencia en el desarrollo del arbitraje en unos países y en otros, ¿se puede obtener alguna conclusión conjunta en relación con el arbitraje de inversiones? ¿O se podrían contemplar varios bloques?
Hablar de un único “enfoque latinoamericano” es, por supuesto, una simplificación. Algunos países pueden ser hostiles al arbitraje internacional, independientemente de si se trata de arbitraje de inversiones o de arbitraje comercial. Pero no en todos los casos se da una reacción única respecto de las dos tipologías de arbitraje referidas.
El arbitraje de inversiones es diferente del arbitraje comercial: en el primer caso, se trata de la responsabilidad de un Estado en virtud del derecho internacional público, y puede tener implicaciones para la economía de un país y para el interés público.
Centrándose en el arbitraje de inversiones, hay varias tendencias diferentes en América Latina:
- la mayoría de los países muestran una actitud positiva respecto del el arbitraje de inversiones,
- algunos son escépticos
- y unos pocos son hostiles.
- ¿Cuál ha sido la influencia de los conflictos internacionales de estos países en el desarrollo del arbitraje de inversiones?
Los conflictos internacionales que implican a América Latina han influido en la redacción de los tratados de inversión, y así indirectamente en el arbitraje de inversión tanto dentro como fuera de esta región.
A modo de ejemplo, las reclamaciones iniciadas contra Argentina, en relación con las medidas que el país había adoptado con respecto a su crisis financiera en 2001, han contribuido a entender las limitaciones de la aplicación a las crisis económicas de la figura del “estado de necesidad”. Ello ha traído consigo una mayor incorporación de excepciones discrecionales relativas a los intereses esenciales de seguridad de los Estados en múltiples tratados de inversión negociados y firmados en los últimos tiempos.
Asimismo, conflictos relacionados con la reestructuración de la deuda soberana de Argentina han alentado a los Estados a excluir expresamente del ámbito de los tratados de inversión tanto los bonos soberanos como las reclamaciones con multiplicidad de partes.
Finalmente, las controversias de países de la región latinoamericana han dado lugar a diversas interpretaciones sobre las cláusulas conteniendo el requisito de litigar ante los tribunales locales – cláusulas que son habituales en los tratados latinoamericanos – y a sus interacciones con el principio de nación más favorecida. A raíz de ello, diversos Estados han comenzado a excluir la aplicación del principio de nación más favorecida a tales cláusulas.
- ¿Cuál ha sido la influencia del arbitraje de inversión en las percepciones de estos países?
En este ámbito, de nuevo, es difícil generalizar. La respuesta depende del país.
Tres países – a saber, Venezuela con 36 casos iniciados en su contra, Ecuador con 22 casos, y Bolivia con 13 casos – decidieron denunciar el Convenio del CIADI, y terminaron con algunos tratados bilaterales de inversión. Por lo menos dos de estos países adoptaron disposiciones contra el arbitraje de inversiones en sus constituciones.
La frustración de Ecuador con el arbitraje internacional parece también haber desencadenado las negociaciones sobre el centro de solución de controversias en materia de inversiones de UNASUR. Este tipo de reacciones negativas no son sorprendentes. En su momento, los primeros casos de arbitraje de inversiones contra Estados miembros de la UE como Alemania también acrecentaron los sentimientos anti-arbitraje en dicho país. Sin embargo, volviendo a Latinoamérica, no puede ignorarse que otros países en la región reaccionaron de manera diferente. Argentina, la parte más demandada en arbitraje de inversiones en el mundo, se ha mantenido dentro del sistema y hace valer la protección de las inversiones futuras. Esto también es cierto para México y Perú – cuarto y quinto mayor demandados en América Latina, respectivamente-.
Algunos de estos países también han optado por reforzar sus sistemas de defensa legal. Y la mayoría de ellos siguen participando en las negociaciones de UNASUR, aunque con distintos grados de interés.
- ¿Cree que el hecho de promover una institución internacional de corte latinoamericano puede evitar suspicacias y ayudar a un mejor clima arbitral?
Sí, creo que una institución internacional de corte latinoamericano podría aumentar la confianza en la solución de controversias de inversiones, suponiendo que ésta funcionase correctamente y respetase el Estado de Derecho.
En el contexto europeo, tenemos ejemplos de centros de arbitraje locales, tales como la Cámara de Comercio de Estocolmo o el Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres, que son respetados a nivel internacional. Sin embargo, para posicionarse a este nivel internacional, es esencial que un tribunal regional desarrolle una perspectiva internacional.
- ¿Qué papel pueden haber tenido las ofensas medioambientales y de derechos humanos en la percepción de América Latina como gran desfavorecida en el arbitraje de inversiones?
Algunas controversias iniciadas contra países latinoamericanos han afectado al interés público, por ejemplo el conocido caso Aguas del Tunari, S.A. c. Bolivia o más de 50 casos iniciados contra Argentina en relación con medidas que el país había realizado con respecto a su estabilidad política y económica desde su crisis financiera en 2001.
El objetivo principal de los tratados de inversión de primera generación (tratados “clásicos”) es la protección de los derechos económicos en lugar de la protección del medio ambiente o los derechos humanos, por lo que a veces puede parecer que estas últimas cuestiones no se toman suficientemente en cuenta en el arbitraje de inversión. Esta no es una característica propia de las controversias que implican a América Latina. Además, podría entreverse que se inician cambios en este campo. Véase por ejemplo la reciente decisión en el caso Philip Morris c. Uruguay relativo a las medidas de salud pública, en el que se han rechazado las reclamaciones de los inversores.
- Las grandes cortes internacionales con un número importante de arbitrajes de inversión hacen públicos sus datos; nombran quizá, cada vez más, árbitros latinoamericanos; buscan protocolos de transparencia e imparcialidad… Todas estas medidas que parecen ir encaminadas a, entre otras cosas, mitigar el rechazo de algunos países latinoamericanos, ¿son adecuadas? ¿O sería necesario un mayor cambio del sistema? En este caso, ¿podría hablarnos de prioridades?
Creo que la insatisfacción de algunos países latinoamericanos con el actual sistema de arbitraje de inversiones va más allá de cuestiones de transparencia o de si hay un número satisfactorio de árbitros latinoamericanos.
Los problemas del actual sistema que Usted cita, por supuesto, tienen que ser tratados, y la reforma de solución de diferencias en materia de inversión sigue su curso. Algunas propuestas recientes se refieren a grandes cambios, como la propuesta de la UE de crear una corte permanente en materia de inversiones. Pero más allá de cualquier reforma del sistema, también se requiere un cambio de mentalidad. Por ejemplo, Venezuela no sólo ha denunciado el Convenio del CIADI, sino que también se ha retirado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No estoy segura de que una reforma del sistema de solución de diferencias en materia de inversiones por sí sola fuese capaz de convencer a Venezuela para que cambiase su posición actual.
- ¿Qué países podrían estar a la vanguardia del arbitraje latinoamericano? Y ¿qué papel juegan sus árbitros en el arbitraje de inversiones?
Creo que debe hacerse una distinción entre el arbitraje comercial y el arbitraje de inversiones. En lo que se refiere a este último, los tratados de inversión están en un proceso de reforma. Esta reforma se refiere no sólo a las disposiciones de arbitraje, sino también a las normas sustantivas de protección de las inversiones.
Algunos países latinoamericanos, como Chile y México, son parte de un tipo nuevo de acuerdos de inversión, que generalmente son instrumentos más equilibrados, no solamente centrados en la protección unilateral del inversor. Otros países, como Colombia, han elaborado nuevos modelos de tratados bilaterales de inversión. Por su parte, Brasil ha elaborado su propio instrumento de inversión, que no obstante no da acceso al arbitraje. Sin embargo, es muy difícil que un país – en América Latina o en otras partes del mundo – actualice por completo su red de tratados de inversión.
Por el momento, una gran cantidad de países de América Latina tienen todavía tratados de primera generación, que no son favorables a los estados, por lo que éstos se beneficiarían de la firma de nuevos tratados más equilibrados. Esto es tan importante para ellos como la reforma de arbitraje de inversión anteriormente referida.
Según las estadísticas, los árbitros más populares siguen proviniendo de América del Norte y Europa, y América Latina aún tiene que proporcionar más árbitros. Una excepción notable es el árbitro Francisco Orrego Vicuña (Chile). Sería bueno tener también más árbitros de la región. No obstante, es un error pensar que más árbitros procedentes de América Latina significaría necesariamente que más casos se resolverían a favor de un país latinoamericano. Existen estudios que demuestran que esta presunción no es necesariamente cierta.
- Centrándonos en Brasil y como autora del estudio “International Investment Law and the Protection of Foreign Investment in Brazil”, ¿cómo afecta la Ley brasileña en su posicionamiento comercial a nivel internacional?
La Ley Brasileña de 2015 es una ley de arbitraje moderna. Se basa en la Ley de 1996 y hace explícita la jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de Brasil a favor del arbitraje.
Un ejemplo de la plasmación jurisprudencial es el hecho de que permite expresamente que las entidades públicas utilicen el arbitraje con respecto a los derechos patrimoniales disponibles (direitos patrimoniais disponíveis). También hace que el procedimiento sea más flexible, por ejemplo:
- permitiendo a las partes elegir árbitros no incluidos en las listas de una institución arbitral,
- o permitiendo que los árbitros emitan laudos parciales.
Los cambios son positivos y se prevé que refuercen el atractivo de Brasil como un centro de arbitraje a nivel internacional.
- Y, finalmente, haciendo referencia a su reciente publicación “The European Union’s Proposal for an International Investment Court: Significance, Innovations and Challenges Ahead”, ¿cree que los múltiples movimientos de protesta contra el nuevo sistema de arbitraje de inversiones que propone la UE están justificados?
El actual sistema de arbitraje de inversiones ha sido el foco de muchas críticas, las cuales mostraron que debían introducirse cambios en el sistema. La Unión Europea ha propuesto la creación de una corte internacional permanente para las controversias en materia de inversión. Lo que se propone ya no es un sistema de arbitraje de inversiones, sino un mecanismo diferente, que rompe los vínculos entre la solución de controversias en materia de inversiones y el arbitraje comercial, elimina la autonomía de las partes y da respuesta a una serie de críticas dirigidas a arbitraje de inversión.
La propuesta de la UE no es perfecta, pero es un buen punto de partida para un sistema diferente. Las garantías procedimentales en la propuesta de la UE son ciertamente altas. Ha de tenerse en cuenta que, en el contexto de las negociaciones para la creación del Centro de solución de controversias en materia de inversiones de la UNASUR, algunos países de la UNASUR también han propuesto la creación de una corte permanente. Cada país tiene que ver si este nuevo sistema responde a sus necesidades.
