El arbitraje se caracteriza por ser un mecanismo imparcial, eficaz y sobre todo, transparente, motivo por el cual entidades privadas y estatales se abocan al mismo con la finalidad de resolver sus controversias patrimoniales. No obstante, existe un sector de la doctrina que sostiene que, cuando la materia a arbitrar provenga de relaciones jurídicas revestidas de corrupción, el tribunal arbitral debería declarar la inarbitrabilidad de la materia, pues se estaría vulnerando el orden público. Sandro Espinoza y Carmen Chunga Flores abordan en el presente trabajo la incidencia de la denominada «Clean Hands Doctrine» en determinadas ramas del Derecho, sus orígenes en los sistemas jurídicos del mundo, su relación con otras figuras jurídicas en las cuales se sustenta, la jurisprudencia internacional al respecto y la posible aplicación de esta doctrina al arbitraje en el contexto nacional, en materia de contrataciones con el Estado.
En 2017, la BBC informó acerca de la encuesta Latinarómetro realizada en dicho año, cuyo resultado reveló que la corrupción figuraba en el cuarto lugar de los problemas más importantes mencionados por la gente en 18 países de la región en conjunto. La Organización no Gubernamental de Transparencia Internacional prepara anualmente, desde 1995, un «Índice de percepción de la corrupción», en el cual se clasifican países y territorios según el nivel de percepción de la corrupción en el sector público de cada uno, en una escala de 0 (muy corruptos) a 100 (muy limpios). En 2021, y por décimo año consecutivo, la puntuación media global se viene manteniendo en 43 puntos y dos tercios de los 180 países y territorios clasificados obtuvieron una puntuación inferior a 50. Según Transparencia Internacional, Perú está dentro de los 20 primeros países cuyo grado de percepción de corrupción es alto.
Como podemos advertir, la corrupción es un tema que preocupa a más de un gobierno, y nuestro país no es la excepción. ¿Pero qué sucede cuando relacionamos la palabra «corrupción» con «arbitraje»? Quizá la primera idea que nos viene a la mente es el análisis en el actuar del árbitro, un árbitro que sin duda ha sido objeto de numerosos trabajos y propuestas normativas para evitar, o al menos controlar, su grado de corrupción. Incluso podemos advertir que la normativa en contratación pública ha tratado –de manera paulatina y sin mucho éxito– controlar el grado de corrupción que lamentablemente algunos árbitros han estado generando. No obstante nos preguntamos: ¿Es el único actor que el arbitraje debe regular cuando hablamos de corrupción?
Coloquémonos por un momento en el supuesto que una empresa privada logra obtener la buena pro de un determinado concurso público o licitación, pero a través de actos de corrupción de funcionarios. Ante este escenario, podríamos afirmar que estamos ante un contrato público que ha sido celebrado con «vicios de ilegalidad», entre dos agentes que han sido parte de un mismo acto: Corrupción.
Nos queda la duda entonces si esta empresa, quien ha obtenido un contrato con el Estado de manera ilícita, conserva el derecho de acudir a un tribunal arbitral para realizar cualquier reclamo derivado de dicho contrato; o por el contrario, pierde tal derecho considerando que su reclamo deviene de un acto revestido de corrupción (el contrato ilícito), y por lo tanto, corresponde al Estado, a través de su Poder Judicial, pronunciarse sobre el particular al encontrarnos ante un hecho que vulneraría el orden público.
Esta teoría no es un invento de los autores, pues en el arbitraje internacional se practica la denominada «Clean Hands Doctrine» o «Doctrina de las Manos Limpias», cuyo desarrollo y posible aplicación al contexto nacional, se analiza en el presente trabajo. Es pertinente señalar que el análisis de la aplicación de esta doctrina no es un ejercicio meramente académico, puesto que hoy en día, en algunos arbitrajes con el Estado, entidades y empresas estatales están utilizando dicho argumento (invocando «Clean Hands Doctrine») para declarar la inarbitrabilidad de la materia por ser el reclamo contrario al orden público.
