Aníbal Sabater, socio, Chaffetz Lindsey LLP.

Retos de la realidad online en arbitraje internacional

En los últimos meses, el arbitraje virtual ha tenido un mercado cautivo.  Muchos procedimientos –y la gran mayoría de las audiencias— han sido “virtuales” básicamente porque no había otra opción. El resultado ha sido positivo. Desde antes de la pandemia eran ya muchos los partidarios de llevar a cabo con más frecuencia audiencias virtuales; y también había instituciones, árbitros, abogados y clientes habituados a hacerlo. El mundo jurídico estaba preparado (por así decirlo) para esta situación.  Sin duda, la experiencia durante la pandemia ha confirmado que las audiencias virtuales funcionan satisfactoriamente en general.  Sin embargo, ¿deben ser la regla?

la experiencia durante la pandemia ha confirmado que las audiencias virtuales funcionan satisfactoriamente

A medida que desparezcan los efectos de la pandemia (y no está claro que esto vaya a suceder a corto plazo) las audiencias virtuales tendrán que competir en un mercado más libre y en pie de igualdad con las audiencias presenciales. Cuándo optar por una forma de audiencia u otra requerirá un análisis detallado, una vez que se vuelva a la normalidad.

En primer lugar será necesario examinar si alguno de los dos formatos salvaguarda mejor el derecho al debido proceso. Por ejemplo, si la inspección física del proyecto o de un determinado medio de prueba es imprescindible o muy recomendable, lo más normal es que se decida hacer esa gestión en persona en lugar de virtualmente. Sin embargo, si hay urgencia en resolver la disputa, las audiencias virtuales pueden ser una opción muy útil para evitar una denegación de justicia por retrasos.

La audiencia virtual sin duda ahorra gastos, pero no siempre ahorra tiempo

Si no hay consideraciones de debido proceso que obliguen a optar por un formato o por otro, deberá considerarse cuál es la opción más eficiente. En este punto, el análisis puede tener que ser muy detallado. La audiencia virtual sin duda ahorra gastos, pero no siempre ahorra tiempo (por ejemplo, si los participantes en el arbitraje están en franjas horarias muy separadas, los tres o cuatro días que podría durar una audiencia en persona se pueden convertir en 6 u 8). Hay otras consideraciones relevantes sobre eficiencia. Por ejemplo, la proximidad entre los participantes que existe en una audiencia física puede facilitar el flujo de información (incluida la información no verbal, sino gestual) y ser un factor en contra de las audiencias virtuales.

En resumen, el principal reto al que se enfrenta el arbitraje virtual será su convivencia con el arbitraje más tradicional de los audiencias en persona. Probablemente a largo plazo haya sitio para ambos, pero, dada la diversidad de casos y de situaciones, es poco probable que un tipo de arbitraje desplace completamente al otro.

Arbitraje y Covid19

En primer lugar, se van a ver afectadas las instituciones y sus reglamentos. En particular, se verán negativamente afectadas aquellas instituciones regionales que ya venían gozando de pocos medios y que descansaban mucho en centros de audiencias y en la celebración de audiencias presenciales como principal fuente de ingresos. Las principales instituciones internacionales, en cambio, probablemente serán percibidas como un valor más seguro, especialmente para casos significativos.  En general, es previsible que las instituciones adapten sus reglamentos para confirmar la validez y facilitar la celebración de procesos por mecanismos electrónicos. Muchas instituciones, de hecho, ya están en ello.

En segundo lugar, la práctica de los abogados cambiará. Se van a ver más disputas comerciales sobre:

  • fuerza mayor,
  • impracticabilidad,
  • falta de cierre financiero,
  • suspensión o
  • retrasos en proyectos de infraestructuras, etc.

Se trata de tipos de casos que ya se han dado con frecuencia en el pasado, pero que ahora seguramente resulten más frecuentes.

Esta nueva generación de reclamaciones va a poner “bajo la lupa arbitral” los límites del estado para regular y gestionar situaciones de crisis

Probablemente los mayores cambios cuantitativos y cualitativos se producirán en el arbitraje de inversión. La enorme mayoría de los países afectados están tomando medidas para enfrentarse a la pandemia y a la crisis económica que viene con ella. Algunas de esas medidas incluyen la congelación de tarifas a concesionarios, suspensión de cargos por el uso de servicios públicos, ayudas económicas a determinadas personas o sectores industriales, etc. Estas medidas ya han empezado a dar lugar a reclamaciones bajo tratados de inversión. Esta nueva generación de reclamaciones va a poner “bajo la lupa arbitral” los límites del estado para regular y gestionar situaciones de crisis, la proporcionalidad y razonabilidad de las medidas adoptadas o, por citar sólo otro ejemplo, el alcance y efectos de la defensa sobre estado de necesidad. Ya existe jurisprudencia en la materia, pero algo limitada.  Los nuevos casos la expandirán y desarrollarán. A diferencia de crisis anteriores, ahora no estamos viendo sólo a un país o un pequeño grupo de países afectados. Los casos pueden surgir casi en cualquier rincón del mundo y referirse a medidas gubernamentales de lo más variado.  Y en alguna ocasión puede llegar a resultar difícil encontrar árbitros que no hayan oído hablar antes de la crisis o sus efectos.

En cuanto a las firmas en sí, la crisis sin duda premiará a las más diligentes y avanzadas tecnológicamente. Las nuevas tecnologías y los nuevos casos que previsiblemente se van a iniciar llevarán a que en los próximos años veamos que aparecen nuevos nombres (firmas y abogados) en el arbitraje.

El impacto de la crisis

La crisis provocada por la pandemia ha provocado otra económica y se ha sumado a la crisis política y constitucional que ya existía en muchos lugares de Latino-América. Va a llevar meses y probablemente años calibrar todo su impacto. La crisis económica de 2008 y 2009, por ejemplo, dio lugar a un movimiento generalizado en pro de la eficiencia del arbitraje (ahorro de tiempo y costos); sin embargo, las reformas reglamentarias para acoger a ese movimiento no se produjeron hasta varios años después (hacia 2012). No sería de extrañar que ahora suceda algo semejante.

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