Diego García Carrión, socio de García Feraud & Hijos y Procurador General del Estado de Ecuador entre 2008 y 2018, analiza en el siguiente artículo el laudo del arbitraje entre Ecuador y la compañía estadounidense WorleyParsons en una reclamación abierta por los impagos, en contratos firmados con la empresa Petroecuador, relacionados con el proyecto de rehabilitación de una refinería de petróleo. El tribunal desestimó, por existir corrupción, todas las reclamaciones de la empresa.
En un reciente laudo dado a conocer por la Procuraduría General del Estado del Ecuador, dictado por un Tribunal bajo reglas CNUDMI (UNCITRAL), en un arbitraje de inversiones administrado por la Secretaría de la Corte Permanente de Arbitraje, planteado por la empresa WORLEY INTERNATIONAL SERVICES INC. (antes WORLEYPARSONS INTERNATIONAL INC.) en contra de la República del Ecuador, se han desestimado todas las pretensiones de la demandante y se ha ordenado a la demandante que asuma las costas del arbitraje, fundamentado, entre otras, por “la existencia de un patrón de ilegalidad y mala fe generalizado que afecta al núcleo de la inversión de la Demandante desde su inicio, lo cual priva de jurisdicción al Tribunal” (párrafo 506 del Laudo).
Para llegara a esta conclusión, el Tribunal considera que el estándar aplicable a alegatos de corrupción en un arbitraje internacional de inversiones es el de “evidencia claramente indicativa de corrupción”, en lugar de “evidencia clara y convincente”, según su argumentación en el párrafo 429 del laudo final:
429. En gran medida, los argumentos de la Demandada se fundamentan en alegaciones de conducta corrupta por parte de la Demandante y de terceros. Las Partes concuerdan en que la Demandada tiene la carga de probar estas alegaciones de corrupción. Sin embargo, difieren en cuanto al estándar probatorio aplicable —es decir, si una determinación sobre la base del criterio de preponderancia de la prueba es suficiente o si se debe probar la corrupción bajo el estándar más exigente de “evidencia clara y convincente”—.
El Tribunal toma como precedente aplicable al caso, el de Sanum Investments Limited c. República Democrática Popular Laos, Caso CPA No. 2013-13, Laudo de 6 de agosto de 2019, párrafo 108, que recoge en el párrafo 430 del laudo:
430. El Tribunal adopta el estándar más equilibrado que se establece en Sanum c. Laos:
En opinión del Tribunal, no se requiere de “evidencia clara y convincente” para cada uno de los elementos de cada una de las alegaciones de corrupción, sino que la “evidencia clara y convincente” que exista debe ser claramente indicativa de corrupción. En consecuencia, se debe evaluar qué elementos del presunto acto de corrupción han quedado demostrados por prueba clara y convincente y qué elementos que quedan sujetos a inferencias razonables y, en su conjunto, si el presunto acto de corrupción se ha demostrado sobre la base de un criterio más elevado que el de preponderancia de la prueba pero inferior al criterio de más allá de toda duda razonable, si bien, por supuesto, la prueba más allá de toda duda razonable sería concluyente. Este enfoque refleja la tesis general de que “cuanto más grave es la acusación, más debe poder confiarse en las pruebas que la sustentan”.
En su decisión, utiliza como fuentes de derecho aplicables al caso, los artículos 16 y 28 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (“CNUCC”), en los que se define el soborno de funcionarios públicos extranjeros y se establece el elemento de intencionalidad, como un parámetro a tomarse en cuenta en relación a la responsabilidad de quienes participan directa o indirectamente en los hechos o los toleran, conociéndolos; la FCPA o Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, aplicable a empresas con sede en los Estados Unidos de América y, por supuesto, el artículo 280 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, que tipifica el cohecho, según se lee en los párrafos 433 al 437 del laudo.
Importante la línea de argumentación opuesta por la defensa del Estado ecuatoriano, representada por la Procuraduría General del Estado y el equipo de Squire Patton Boggs, en relación a la inaplicabilidad de las protecciones del TBI con Estados Unidos, sobre la base de que “las supuestas inversiones de la Demandante están viciadas por corrupción, fraude y mala fe y, por ello, no están protegidas por el Tratado” (párrafo 146 del Laudo).
Para el Ecuador, este se constituye en un importante precedente para la defensa de los casos en que existan alegaciones de corrupción relacionadas a la inversión. Importante también el que estos argumentos sean recogidos por Tribunales de Arbitraje Internacional de Inversiones, dentro del marco de los TBIs y el derecho internacional público.
